SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1552/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de enero de 2022, cursante a fs. 1, 211 a                      215 vta., el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar el 2015 al SENARECOM regional Potosí, con el Ítem 50 correspondiente al cargo de Técnico de Comercio Interno hasta el 2017; en el citado año ocupo el cargo de Técnico de Verificación y Exportaciones, así también fue nombrado Jefe Departamental de dicha institución hasta junio de 2018, posteriormente, por disposición superior volvió al cargo de Técnico de Verificación y Exportaciones hasta el 3 de mayo de 2021; empero, lamentablemente mediante Memorándum SENARECOM/DE/MEMO/151/2021 le indicaron el cambio organizacional designándolo como Asistente Técnico de Verificación y Exportaciones a.i., haciendo conocer a la institución que su pareja se encontraba en etapa de gestación y por Resolución Administrativa de Conminatoria de Reincorporación - JDTP- RTZ 035/2021 de 15 de junio, se ordenó su inmediata reincorporación laboral al mismo puesto y el mismo haber, pago de beneficios sociales si corresponde más los sueldos devengados, por tener inamovilidad laboral que a la fecha no se dio cumplimiento.

En respuesta SENARECOM y a solicitud del Sumariante Edgar Wilson Gutiérrez Apaza y denuncia de Nerio Fuertes Díaz, quien actualmente ocupa su cargo en SENARECOM, el 23 de julio de 2021, se le inicio un proceso administrativo interno por incumplimiento de funciones mismo que no se tiene dentro el Reglamento Interno de la institución; es así que, dentro del proceso se pudo advertir muchas vulneraciones transgrediendo el derecho al debido proceso, existiendo vicios de nulidad que fueron reclamados en su debido momento mediante los recursos de revocatoria y jerárquico este último que nunca dio respuesta.

En tal circunstancia, el 3 de septiembre de 2021 fue notificado con la Resolución Sumario Final 007/2021 de 25 de agosto, observando que el proceso duro más de los plazos establecidos en la norma; por lo que, dicha resolución es nula de pleno derecho de conformidad con el art. 35 incs. c) y d) de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA).

Por otro lado, dentro los diez días de plazo probatorio el 30 de julio de 2021, solicitó se le tome su declaración testifical y recién el 9 de agosto de similar año se le notificó para prestar su declaración el 16 del mismo mes y año, fuera de los diez días de producción de prueba, en ese sentido, se aproximó a las oficinas de SENARECOM y nunca se le tomó su declaración provocándole indefensión, lo que provoca la nulidad del proceso por indefensión y nulidad de pleno derecho.

La Resolución del sumariante amplió la etapa probatoria por siete días más, acto totalmente ilegal, que va contra los procesos sumarios de conformidad al                       art. 21 de la LPA; es decir, que el plazo no podía ampliarse, hecho que fue reclamado en su momento pero no fue corregido, lo que constituye un acto ilegal y provoca la nulidad del proceso sumario, donde también se realizó notificaciones tardías a sus testigos además de indicarles que deberían declarar en la ciudad de La Paz, situación que provocó que soliciten su alejamiento sobre su pretensión de declarar.

La Resolución Sumario Final 007/2021, no guarda relación conforme la denuncia interpuesta y la sanción de destitución, ya que la base jurídica que manifiesta de forma literal se basa en el art. 47 del Reglamento Interno y las apreciaciones de la autoridad descritas en el auto inicial se advierte una incongruencia, puesto que conforme al citado Reglamento no corresponde destitución como sanción, en suma, dentro del proceso nunca se adecuo la supuesta infracción a una conducta que ocasione destitución mismo que está establecido en el Reglamento, lo que refleja una lesión al debido proceso en su vertiente de congruencia, puesto que la denuncia, la investigación y la resolución final no se adecuan a una sanción de destitución.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en su vertiente de congruencia; citando el efecto el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Declarar nulo el proceso sumario, dejando sin efecto el proceso administrativo que confirmó la Resolución 008/2021 de 13 de septiembre; y, b) Se disponga su reincorporación a su fuente laboral dejando sin efecto el Memorándum SENARECOM/DE/MEMO/252/2021, respetando la mencionada Conminatoria; toda vez que, al tener una hija menor edad goza de inamovilidad laboral.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 8 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 508 a 519, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, ampliándolo manifestó que: 1) El proceso administrativo interno inició el 23 de  julio de 2021 y por norma general conforme los Decretos Supremos (DDSS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992 y 26237 de 29 de julio de 2001, establecen que un proceso administrativo no puede tener una duración más de diez días y el mismo no puede ser ampliado, en tal sentido, el proceso debió concluir tomando en cuenta los feriados y fines de semana el 9 de agosto de 2021; 2) En etapa probatoria pidió se lo tome su declaración informativa, acto que nunca se realizó causándole indefensión, por el contrario ampliaron el plazo del proceso por siete días más de forma ilegal; 3) El proceso fue iniciado por Edgar Wilson Gutiérrez Apaza y conforme a la prueba documental es la misma persona que elaboró la Resolución Sumario Final 007/2021, hecho antiético e ilegal que lesiona cualquier principio del derecho, actos que por si son nulos de pleno derecho y atacan a la nulidad del proceso administrativo; 4) Otro hecho denunciado en su momento es la incongruencia en la citada Resolución Sumario Final, puesto que la denuncia formulada en su contra fue por incumplimiento de funciones y la base para dicho infracción seria el art. 47 del Reglamento Interno que señala: “Las faltas gravísimas con un proceso interno para la destitución es: incurrir en la prohibiciones establecidas conforme el reglamento cuando esas no se encuentren sancionadas en normativa específica prohibiciones dentro del presente reglamento” y el art. 13 del citado Reglamento sobre las prohibiciones señala que se sujetaran a las prohibiciones del art. 236 de la CPE y 9 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), en consecuencia, dentro del proceso administrativo interno instaurado en su contra no se adecua a la normativa que ellos citan puesto que las faltas gravísimas que establecen las prohibiciones están descritas en la Constitución Política del Estado y en el Estatuto del Funcionario Público, pero la denuncia fue por incumplimiento a un instructivo y la entrega de informes, denotándose de forma clara que se trató de buscar elementos que su persona ni siquiera cometió, tratando de forzar o acomodar una falta gravísima en el proceso interno para su destitución y así evadir su responsabilidad de su inamovilidad laboral y pueda seguir trabajando; y, 5) Todas esas irregularidades fueron reclamadas en su debida oportunidad a través de los recursos de revocatoria y jerárquico que a la fecha este último no dio respuesta, por lo que se abre la competencia para brindar tutela ante el incumplimiento de la autoridad jerárquica.

I.2.2. Informe del demandado

Mauricio Mamani Coro, Director Ejecutivo del SENARECOM, en audiencia a través de su apoderado manifestó que: i) No se aplica la excepción al principio de subsidiariedad como pretende el accionante, puesto que de ninguna manera las salas constitucionales  deben reemplazar a órganos especializados para conocer lo que ahora se demanda, pues esta acción corresponde a un proceso administrativo interno, basado dentro de los límites y competencias que señala el art. 70 de la LPA, ya que previamente se debió acudir ante las salas contenciosas administrativas conforme a ley; ii) El impetrante de tutela instauró un proceso administrativo contra SENARECOM, planteado en la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, solicitando su reincorporación estableciendo los mismos argumentos que ahora se plantean y en dicho proceso aún no se tiene una resolución, extrañando que se planteé dejar de lado la subsidiariedad cuando el mismo accionante acudió ante el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social peticionando su reincorporación aduciendo inamovilidad laboral que tendría su persona; por otro lado, se emitió el Memorándum SENARECOM/DE/MEMO/252/2021 de 21 de septiembre, dentro del cual determinó la destitución al cargo del accionante; iii) De acuerdo al art. 70 de la LPA, establece que resuelto el recurso jerárquico y en este caso se mencionó el silencio administrativo negativo, el interesado podrá acudir a la impugnación judicial por la vía del contencioso administrativo, lo que impide que el Tribunal de garantías pueda conocer y resolver esta causa; iv) El proceso administrativo interno se llevó adelante en función al Reglamento Interno de la institución y el accionante fue notificado con todas las resoluciones, pero ataca dos aspectos primero que “Wilson Gutiérrez” fue el denunciante y que este elaboró la resolución final del sumario, sin tomar en cuenta que “Wilson Gutiérrez” es parte denunciante y no puede constituirse en autoridad sumariante razón por la cual se excusó del conocimiento del proceso y se designó nuevo sumariante; v) Se hizo referencia a la Resolución Administrativa de Conminatoria de Reincorporación - JDTP- RTZ 035/2021 de 15 de junio, donde el impetrante de tutela acudió a la acción de amparo constitucional pidiendo el cumplimiento de la citada Conminatoria; por lo que, se reincorporó al trabajador el 21 de septiembre de 2021; empero la destitución fue por un proceso administrativo interno totalmente diferente a ese primer proceso; vi) El proceso contencioso se estableció justamente cuando exista controversia entre el administrado y el administrador, y en el caso se emitió una resolución jerárquica mediante el silencio administrativo negativo, en consecuencia será una Sala Contenciosa que debe dilucidar si están equivocados en cuanto a las notificaciones con la Resolución Final de Sumario o no; además que existe un proceso laboral planteado en la Jefatura Departamental de Trabajo sobre los mismos hechos bajo los mismos argumentos que aún no tiene una resolución.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 017/2022 de 8 de febrero, cursante de fs. 519 vta. a 525, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) Las partes entendieron de forma errada el silencio administrativo, el accionante entendió que se confirmó la Resolución 08/2021 y el demandado dedujo que con no haber respondido el recurso jerárquico estaba dando lugar a la permanencia de las anteriores resoluciones dictadas en el proceso, concretamente aquellas que definieron la destitución de su fuente laboral del accionante; b) El art. 65 de la LPA referente al recurso de revocatoria señala: “Si vencido el plazo no se dictare resolución, el recurso se tendrá por denegado, pudiendo el interesado interponer Recurso Jerárquico”, lo que constituye una resolución de carácter de silencio administrativo negativo, porque es contra el recurrente dándole la oportunidad de recurrir mediante el recurso jerárquico para hacer valer sus derechos; establecido en el art. 67 de la LPA refiere: “Si vencido el plazo no se dicta resolución el recurso se tendrá por aceptado y en consecuencia revocado el acto recurrido bajo responsabilidad de la autoridad pertinente”, entonces se tiene un efecto distinto, una resolución administrativa positiva a favor del recurrente, -por lo menos eso se entiende- salvo como dijo la parte demandada que haya otro reglamento interno u otra normativa que haría entender otra situación; empero, no la tienen; es así, que se aplica la Ley de Procedimiento Administrativo a los actos administrativos y no puede entenderse que ante el no pronunciamiento del recurso jerárquico se mantenga firme la resolución recurrida y peor sugerir que el interesado estaría habilitado para incluso plantear el contencioso administrativo, cuando esta normativa tiene otro sentido; c) Si la intensión del recurrente era anular todo el proceso con su recurso jerárquico y la autoridad no le contestó o no lo resolvió, hace entender que está aceptando los términos del recurso, si es así entonces ya no existe proceso, menos vulneración a algún derecho, para recurrir a una acción de amparo constitucional -que se va a reparar- nada, porque la autoridad demandada con su acto u omisión está determinando que lo pedido en el recurso jerárquico lo está aceptando; por lo que, no hay nada que analizar menos tutelar; por lo que, la teoría del hecho nos dice que cuando ya fue superado las lesiones por una u otra autoridad por los recursos ordinarios que existiera, ya no se puede ingresar a analizar ni resolver menos reparar ninguna posibilidad de lesión que hubiera existido; d) En cuanto a la Resolución Ministerial (RM) 1274/2021 de 28 de diciembre, que hace referencia a una orden de reincorporación del accionante emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, misma que ante su incumplimiento fue deducida en una acción de amparo constitucional que fue concedida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, y ante su incumplimiento el peticionante de tutela tendrá que recurrir a esa sala constitucional para velar su cumplimiento aplicando los arts. 39 y 40 del Código Procesal Constitucional (CPCo); por lo que, este Tribunal no podría inmiscuirse en ese cumplimiento reclamado; y, e) Sobre el primer punto ya no existiría el proceso administrativo interno, por efecto de no haber existido una respuesta de la autoridad que resuelve el recurso jerárquico, e implícitamente con ese actuar u omisión la autoridad demandada dejaría sin efecto el Memorándum SENARECOM/DE/MEMO 252/2021 referente a la destitución del impetrante de tutela, consecuentemente estaría habilitado a pedir al Director Ejecutivo de SENARECOM que se dé lugar a su reincorporación a su fuente laboral, o en su caso recurrir a la Sala Constitucional Segunda; no correspondiendo a esta Sala Constitucional disponer orden alguna al respecto, por lo que en este segundo punto tampoco corresponde conceder la tutela.