SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1609/2022-S3

2) Otro supuesto, podría darse cuando se busca la protección del derecho al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, en cuyo caso se activa la acción popular, este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE), deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna (art. 14.II de la CPE), como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena originario campesinos. En este ámbito, puede protegerse a las colectividades de la discriminación en el acceso al agua potable en su dimensión colectiva…”» (el resaltado fue añadido).

III.2.    En cuanto al derecho a la salubridad pública. Jurisprudencia reiterada

Sobre el particular, la SCP 1560/2014 de 1 de agosto, estableció que: “A partir del paradigma del `Vivir Bien’ (art. 8 de la CPE), el derecho a la salubridad pública supone el derecho de todos los habitantes de una comunidad a pedir y recibir por parte del Estado las siguientes prestaciones básicas y necesarias mínimas, que conlleven una vida saludable, como son, entre otras: 1) La garantía de acceso a los servicios de salud (art. 18 de la CPE); 2) Condiciones saludables y seguras de todo espacio público o privado en el que los habitantes desarrollan su vida cotidiana, ya sea trabajo (arts. 46 de la CPE), educación (arts. 88 y 89 de la CPE ), recreación (art. 104 y ss. de la CPE), servicios y consumo (art. 75 de la CPE); 3) Condiciones de salubridad en el hábitat, es decir, del medio en el que vive, (art. 19 de la CPE) y la prohibición de contaminación ambiental hídrica, atmosférica, acústica, etcétera; 4) Saneamiento básico, que incluye el acceso a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario (art. 20 de la CPE); 5) Vivienda adecuada (art. 19 de la CPE); 6) Alimentación sana (art. 16 de la CPE); y, 7) Centros penitenciarios con ambiente adecuado para personas privadas de libertad (art. 74 de la CPE); entre otros.

Del contenido mínimo del derecho a la salubridad pública, es posible concluir que este derecho es protegido a través de la acción a partir del respeto, protección y promoción de otros derechos individuales o colectivos que son interdependientes e indivisibles a éste (art. 13.I de la CPE), que tiendan a potenciar a las personas para que alcancen el más alto nivel posible de vida saludable, que incluye bienestar físico, mental y social, propiciando `condiciones de salubridad’. Este derecho supone las condiciones básicas de prestaciones destinadas a proteger y a restaurar la salud de la persona y de la colectividad en busca de mejorar la calidad de vida de las personas.

Al respecto la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-366/93 de 3 de septiembre de 1993, establece que la salubridad pública significa el acto de ser de la salud; es decir, el acto por medio del cual el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones. No se trata de una manifestación potencial, sino de una actual. Ahora bien, al ser la salubridad pública una noción que implica la realización total de la salud, supone la presencia previa de salud individual. En consecuencia, resulta aplicable el principio de que la lesión de la parte afecta a la del todo; asimismo, la lesión del todo (salubridad) es necesariamente la lesión de la parte (salud individual).

En efecto, nótese que el derecho a la salud en el marco de los derechos humanos es el derecho a los cuidados de salud, así como a beneficiarse de condiciones de salubridad, lo que significa implícitamente que la salud del individuo es inseparable del medio humano en el cual vive. Por lo que es obligación del gobierno no solo asegurar la salubridad pública, sino también brindar las instalaciones y los bienes necesarios para el disfrute del más alto nivel posible de salud” (las negrillas nos petenecen).

III.3.    Análisis del caso concreto

Conforme se tiene advertido ut supra, los accionantes denuncian la vulneración del derecho de la población de la Comunidad “La Mendoza”, al agua vinculado con los derechos a la salud, a vivir bien y a la salubridad pública; en razón a que, las autoridades del GAM de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, bajo conformidad de la Comunidad “Maucka Huasi”, ejecutaron en el río del lugar una obra consistente en la construcción de un muro de hormigón ciclópeo, desviando totalmente el curso natural del agua a través de tubos hacia una toma y utilizarla para riego en la mencionada Comunidad, obviando precautelar el respeto de los derechos y usos de otras Comunidades, ya que no les importó que la Comunidad “La Mendoza”, -río abajo- tiene emplazada una toma desde hace más de treinta años, para captar el agua que fluye por la torrente y que es destinada exclusivamente para consumo humano de sus miembros, quienes con el desvió total realizado fueron privados de ese líquido elemento, y habiendo procurado una solución pacífica con los comunarios de la Comunidad “Maucka Huasi”, recibieron amenazas de un posible enfrentamiento si continuaban en la postura de recuperar su derecho de acceso a ese líquido elemento, además presentaron reclamos a la mencionada municipalidad, sin recibir respuesta favorable; ante esa situación, acudieron al Alcalde del GAM de Yamparáez del indicado departamento, reclamando el corte de agua y la negativa de su restablecimiento, quien dispuso su dotación mediante cisternas, pero por lo accidentado del camino la provisión es limitada y no satisface sus necesidades, razón por la que los comunarios afectados optaron por recorrer enormes distancias y beber agua contaminada del río Pilcomayo, que no es apta para consumo humano, causando enfermedades en niños, e incluso la migración de los comunarios, lo que denota la gravedad del problema debido al corte de agua sufrido, que se acentúa con la situación de la pandemia por COVID-19 y otras enfermedades nuevas.

Establecido el objeto procesal de esta acción tutelar, corresponde ingresar a su análisis a fin de determinar si resulta evidente lo reclamado a través de esta acción de defensa, protectiva de derechos colectivos; en ese entendido, del Certificado de Registro de Personalidad Jurídica de la Comunidad “La Mendoza”, emitido por el Director de Fortalecimiento de Autonomías Territoriales del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, descrito en la Conclusión II.1 de este fallo constitucional, se establece el reconocimiento de dicha Comunidad por la instancia correspondiente y que además estaría situada dentro del Municipio de Yamparáez del mencionado departamento; asimismo, de lo argumentado por ambas partes, se tiene la existencia de la Comunidad de “Maucka Huasi” o “Maukawasi” según algunos documentos -empero a efecto de ésta resolución en adelante se utilizará la primera denominación-, que estaría dentro la comprensión territorial del GAM de Tarabuco igualmente del departamento de Chuquisaca.

En ese contexto, de lo referido por los impetrantes de tutela y ratificado por los accionados, circundante a ambas comunidades existiría un afluente, que según precisó el asesor legal del GAM de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, nace en la comunidad de “Collacamani”, todo dentro del territorio del citado municipio; es así que, el municipio hubiere ejecutado en dicho río una obra denominada “…CONSTRUCCIÓN SISTEMA DE RIEGO MAUKA HUASI - TARABUCO…” (sic), que según se tiene establecido en las Conclusión II.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, su recepción provisional data de 23 de diciembre de 2019, y la definitiva de 2 de septiembre de 2020, habiéndose emplazado en dicha torrente un muro de contención de hormigón ciclópeo, para captar y desviar el agua que fluía por la misma, utilizando para el efecto una tubería y dirigirla hacia la Comunidad de “Maucka Huasi” para riego; enfatizando los accionados, que a la fecha de presentación de esta acción tutelar, por la época del año acentuada por el cambio climático, el caudal sería mínimo que no permite darle el uso para el que fue construido -riego-, por ello el agua captada, debido a la escasez existente más bien se estaría destinando para consumo humano de toda la Comunidad de “Maucka Huasi”.

Asimismo, se tiene el Informe 3796 de 10 de septiembre de 2021, emitido por el Director de Obras Públicas Servicio y Vivienda del GAM de Yamparáez del departamento de Chuquisaca, donde se establece que la Comunidad “La Mendoza” -que contaría con dos sectores, “calero” y “churupata”-, río abajo de donde está construido el muro de contención de la obra “Sistema de Riego Maucka Huasi”, tendría emplazada otra construcción de toma de hormigón ciclópeo en todo el ancho del río, para su sistema de agua potable con una vida útil de aproximadamente de treinta años, y que hecha la inspección se evidenció que no hay aporte de caudal a esa toma; además, precisó que verificada la obra de toma de “Maucka Huasi” distancia de “…4635.20 metros…”, en la fecha mencionada tiene un caudal de “1t/seg”, observándose que la construcción es tipo azud que desvía todo el caudal del río a una cámara de inspección, para luego ser dirigido en una tubería de “hdp” para riego, afectando totalmente a toda la Comunidad “La Mendoza” cuyos integrantes utilizan el agua para consumo -humano-, enfatizando que en época de lluvias habrá un rebalse que aportará a la obra de toma de dicha comunidad, pero en tiempo de sequía no habrá ningún excedente de caudal para la misma; además, como una de sus recomendaciones instó a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del mencionado municipio, implementar el pozo perforado que tiene la comunidad que se utiliza para riego, instalando tuberías hasta el tanque de almacenamiento y contar todo el año con agua para consumo, pero la tarifa de electrificación debe correr por cuenta de los comunarios, informe que está respaldado con el respectivo muestrario fotográfico (Conclusión II. 3).

En similar sentido, se tiene el Informe 3092 de 18 de julio de 2022, emitido igualmente por el Director de Obras Públicas Servicio y Vivienda del GAM de Yamparáez del departamento de Chuquisaca (Conclusión II.6), donde además de consignar similares datos que el informe descrito en el párrafo precedente, enfatizó que por la construcción de la obra de toma de agua para la Comunidad de “Maucka Huasi”, no llega ni una gota de ese líquido elemento a la toma de la Comunidad “La Mendoza”, por lo que en esa fecha, la nombrada municipalidad está dotando agua a la mencionada comunidad, en cisternas o en camiones, pero por la distancia existente es complicado hacerlo oportunamente, aclarando además que ese gobierno municipal así como los comunarios de “La Mendoza”, no fueron notificados para la construcción del sistema de riego de la Comunidad de “Maucka Huasi”, informe que igualmente tiene aparejado un muestrario fotográfico como respaldo.

De la documentación descrita, este Tribunal advierte que evidentemente el GAM de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, ejecutó la obra denominada “Sistema de Riego Maucka Huasi” (sic), siendo uno de los ítems la construcción de muro de hormigón ciclópeo con la finalidad de desviar el agua que fluye por la torrentera, con entrega provisional en la gestión 2019 y definitiva en la gestión 2020, estableciéndose de los informes descritos, que dicho desvío evidentemente provocó que no llegue ese líquido elemento a la toma que tendría construida río abajo la Comunidad “La Mendoza”, para captar agua destinada para consumo humano, lo que habría provocado que las personas que viven en esa comunidad se vean privadas de ese líquido vital, problema que vienen atravesando desde gestiones pasadas conforme a los informes mencionados; debiendo enfatizarse que, acorde a tales documentales y lo alegado por los accionados en audiencia, dicha situación se presentaría sustancialmente en la época seca del año, donde debido a disminución del caudal de la torrente no llegaría rebalsar el muro de hormigón ciclópeo construido para la Comunidad Mauka Huasi, haciendo que el agua sea desviada en su totalidad a la toma de dicha comunidad, presentándose una situación diferente en la época de lluvias donde el afluente sería lo suficiente que logra rebalsar y llega hasta la toma que tiene construida la Comunidad “La Mendoza” para consumo humano, extremo que no fue negado por los peticionantes de tutela.

En ese contexto fáctico, si bien los accionados en su defensa alegaron que el agua captada con el “Sistema de Riego Mauka Huasi” (sic), a la fecha de presentación de ésta acción de defensa, no está destinada a riego, sino que debido a la escasez se está canalizando para consumo humano de los habitantes de la Comunidad de “Mauka Huasi”, que inclusive igualmente sería insuficiente, pues el pequeño afluente también sirve para otra comunidad que está más arriba de donde viene la vertiente de agua y lo poco que puede sobrar llega a la mencionada comunidad, y que contrariamente la Comunidad “La Mendoza” contaría con varios pozos de agua de los que se podría servir para consumo humano; al respecto, se debe tener en cuenta que la construcción de la toma de la Comunidad “La Mendoza” sería de data antigua -treinta años, tiempo referido por la parte accionante y que no fue controvertido por la parte accionada- lo que genera convicción en este Tribunal que la referida comunidad captaba dicho elemento vital de la torrente de agua, siendo su uso para consumo humano, y mucho antes del emplazamiento del muro de hormigón ciclópeo para riego en la Comunidad de “Maucka Huasi” de ahí que, la necesidad de agua en la mencionada comunidad para consumo humano por la escasez existente, o que la Comunidad “La Mendoza” contaría con pozos de agua, no es un argumento que justifique la acción de corte total del flujo de dicho líquido elemento a la comunidad impetrante de tutela; ya que, si bien es innegable que los habitantes de la Comunidad “Maucka Huasi” también tienen derecho fundamental al agua, el garantizarles el disfrute de ese derecho, de ninguna manera pueda significar que sea a costa de otro conglomerado humano, en este caso los habitantes de la Comunidad “La Mendoza”, quienes al igual que sus similares de “Maucka Huasi”, tienen también el derecho de acceso al agua, y en caso de presentarse situaciones que de cierta forma generen conflictos, debe primar la coordinación de acuerdo a sus usos y costumbres -como al parecer habría ocurrido desde hace treinta años- para un acceso equitativo a dicho líquido elemento, siendo reprochable cualquier conducta que pretenda la prevalencia del derecho de un grupo en desmedro de otro, como al parecer se pretende en la situación fáctica.

Entonces, independientemente la finalidad con la que se hubiere construido la obra para la Comunidad de “Mauka Huasi”, el GAM de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, cuya máxima autoridad es accionada dentro de esta acción tutelar, junto a las autoridades orgánicas de la mencionada comunidad, debieron garantizar en todo momento el paso de agua por la torrente hacia la toma de la Comunidad “La Mendoza”, a efectos del aprovechamiento equitativo y bajo consenso entre ambas comunidades, dejando de lado o evitando situaciones de enfrentamiento; en ese contexto, los peticionantes de tutela manifestaron que buscaron tanto a las autoridades de la Comunidad “Mauka Huasi”, así como del municipio de Tarabuco, a efectos de una solución al problema de agua existente, tal es así que se tienen aparejadas al expediente constitucional, las notas CITE: G.A.M.Y. OF. 556/2021 de 14 de septiembre, y CITE: G.A.M.Y. OF. 562/2021 de 15 de septiembre, mediante las que Alejandro Cabezas Yucra, Alcalde; Maritza Anagua, Presidenta del Concejo; Ariel Arancibia Muñós, Vicepresidente del Consejo; y, Evelin Serrudo Peñaranda, Concejal, todos del GAM de Yamparáez del citado departamento, solicitaron audiencia a Ariel Siles Céspedes, Alcalde, y, Liborío Leaños Miranda, Presidente del Concejo, ambos del GAM de Tarabuco del mencionado departamento, para tratar el problema de agua existente entre las Comunidades de “Maukawasi” y “La Mendoza”, y sea con la participación de las autoridades orgánicas de las referidas comunidades, ambas con cargo de recepción de 16 de septiembre de 2021 (Conclusión II.4.), intentos de conciliación y acercamiento que sin embargo no habrían tenido los resultados esperados, aspecto que no fue refutado, ni justificado en algún impedimento de ello por los accionados.

Consecuentemente, tomando en cuenta que el acceso al agua es un derecho fundamental para la vida y la salud de la población, su restricción conlleva la limitación también de otros derechos, siendo inadmisible que su acceso sea privado arbitrariamente por cualquier persona sea individual o colectiva, encontrándose dentro del ámbito de protección de la acción popular, dado que se configura como un derecho fundamental pero también colectivo, conforme se tiene establecido en el Fundamento Jurídico III.1. precedente, razones estas por las que amerita que se conceda la tutela pretendida ante la existencia de una evidente interrupción del flujo de agua que alimentaba la toma de agua de la Comunidad “La Mendoza”, a fin de ordenar a los accionados garanticen el paso continuo de agua hacia la mencionada toma, para su aprovechamiento simultaneo y equitativo, quienes deben inhibirse de ejecutar cualquier acto que impida aquello.

En vinculación con esa dimensión de la tutela concedida, en lo que respecta a la petición de los accionantes, en sentido que se ordene la demolición inmediata del muro de protección de hormigón ciclópeo, el cual habría desviado en su totalidad el curso del agua, para que se respete el cauce natural del río; corresponde señalar que tal petitorio no puede ser atendido, por cuanto de una parte dicho muro es una obra realizada con fondos del erario público, con la finalidad específica de dotar de agua para riego, no siendo por sí sola su construcción lesiva al derecho al agua de los habitantes de la Comunidad “La Mendoza”, y por otra parte precisamente en razón del derecho que también tienen los miembros de Comunidad de “Mauka Huasi” al acceso al referido líquido elemento que no puede tampoco ser restringido o limitado con la destrucción del referido muro; dejándose en consecuencia claramente establecido que lo que reprocha la justicia constitucional en la presente acción de defensa, es el hecho de no haber garantizado la parte accionada el paso de una parte de ese líquido elemento por la torrente hacia la toma de la Comunidad “La Mendoza”, independiente del funcionamiento del sistema de riego, o el uso de consumo humano que ahora se alega estaría siendo satisfecho por la temporada de sequía hacia la parte accionada, que refleje el respeto al derecho de acceso al agua de la mencionada Comunidad, en condiciones de aprovechamiento equitativo entre ambas Comunidades en beneficio de sus miembros, garantizando para todos ellos el acceso a este líquido elemento, se reitera, en la medida de la mayor equidad posible y siempre bajo la dimensión de coordinación proveniente de sus usos y costumbres.

Asimismo, con relación a la petición de que se condene al pago de daños y perjuicios en favor de la municipalidad de Yamparáez por haber erogado dinero para distribución de agua en cisternas, y en favor de la Comunidad “La Mendoza”, porque sus miembros al verse sin agua, tuvieron que tomar agua de otro río contaminado, causando malestar en su salud de su población; se debe considerar, que no se tiene acreditado de forma documentada la erogación a la que se hace referencia, asimismo el supuesto consumo de agua contaminada, es meramente referencial, a más que el prestar ayuda y dotar de agua a los miembros de una Comunidad, no podría ser catalogado como una concesión especial por parte de un Municipio, sino que más bien constituiría una obligación ante la necesidad y situación presentadas; razones por las cuales estas peticiones no merecen mayor análisis, debiendo ser desestimadas.

Consideración final

Conforme a lo precisado ut supra, tomando en cuenta que tanto la Comunidad “La Mendoza” perteneciente al municipio de Yamparáez, y la Comunidad “Mauka Huasi” perteneciente al municipio de Tarabuco, tienen en común la afectación de su derecho de acceso al agua potable por su limitada disponibilidad en la zona en la que se ubican; en el marco de la naturaleza jurídica de la acción popular, corresponde exhortar al Alcalde y Concejales de los Gobiernos Autónomos Municipales de Yamparáez y Tarabuco, ambos del departamento de Chuquisaca, que deben propiciar acciones de encuentro entre ambas comunidades, para que enmarcado en el diálogo arriben a una solución pacífica y definitiva, con la finalidad de precautelar que la población de las prenombradas comunidades tenga asegurado su acceso equitativo al agua, priorizando el consumo humano, así como para sus actividades de subsistencia. Asimismo, ambos Municipios, dentro el marco de sus atribuciones y competencias y de forma coordinada, deben prever y gestionar la realización de proyectos que posibiliten el acceso al agua de ambas comunidades en la medida de sus necesidades y de las vertientes aledañas que puedan existir en la zona, respetando las normas y procedimientos propios de las Comunidades involucradas y lógicamente los derechos de cualquier otra comunidad aledaña.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 04/2022 de 12 de septiembre, cursante de fs. 73 a 75, pronunciada por el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social, y de Sentencia Penal Primero de Tarabuco del departamento de Chuquisaca; y, en consecuencia:

1°    CONCEDER la tutela solicitada, sobre los derechos de acceso al agua potable en su dimensión de derecho colectivo, vinculado a la salubridad pública y a la vida, en los mismos términos dispositivos que el Juez de garantías y ratificando la imposibilidad de la demolición del muro de hormigón ciclópeo;

2°    Exhortar a los Alcaldes y Concejales de los Gobiernos Autónomos Municipales de Yamparáez y Tarabuco del departamento de Chuquisaca, a coadyuvar, en el marco de sus atribuciones y competencias, y prestando el apoyo técnico y/o gestionando la realización de proyectos que posibiliten el acceso al agua de las dos comunidades en conflicto, a objeto que estas tengan un efectivo, pacífico y material acceso al agua, a través de acciones reales que consoliden ello, de forma compartida, porcentual y equitativa, del torrente de agua existente y que actualmente provee de dicho líquido elemento; siempre en función y resguardo de sus usos y costumbres.

3°    Por Secretaría General de este Tribunal, independientemente de la intervención de los Alcaldes como partes procesales dentro de esta acción, notifíquese de forma expresa con este fallo constitucional a los Gobiernos Autónomos Municipales de Yamparáez y Tarabuco del departamento de Chuquisaca, a los fines del conocimiento y cumplimiento de la exhortación referida ut supra.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas         

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

                                                   MAGISTRADO