SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1609/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 1 de septiembre de 2022, cursante de fs. 50 a 56 vta., los accionantes manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En mayo de 2021, la Comunidad “La Mendoza” se vio afectada por una disminución del afluente natural del río, agua que era usada únicamente para consumo humano de sesenta y siete familias y doscientos sesenta y ocho habitantes, ya que abastecía la toma de agua de la comunidad desde hace más de treinta años, inclusive hicieron algunas mejoras y ampliaron la red debido al aumento de habitantes; es así que, pobladores cercanos a la comunidad les manifestaron que toda el agua fue desviada a la Comunidad “Maucka Huasi” para un proyecto de riego, por tal razón se constituyeron en el lugar y constataron la existencia de la construcción de un muro de data reciente, que desvía el curso natural del agua que es captada por unos tubos donde finalmente llega a la toma de dicha comunidad para ser utilizada en riego, en desmedro total de la Comunidad “La Mendoza”, proyecto que fue ejecutado por autoridades de Tarabuco -GAM de Tarabuco-, bajo conformidad de la Comunidad “Maucka Huasi”, obviando precautelar el respeto de los derechos y usos de otras Comunidades, ya que ante la postura de ejecutar la construcción de una plataforma que desviaba totalmente el curso natural del agua del río, debieron realizar consulta previa, porque el desvío lesiona sus derechos de acceso al agua, vivir bajo estándares de salubridad, vivir bien y en condiciones de vida digna, afectándose al ecosistema del lugar, pero pese a ello fueron amenazados con un posible enfrentamiento si continúan en la postura de recuperar su derecho de acceso a dicho líquido elemento.

Puntualizan que ante esa situación, de forma inmediata la directiva de ese entonces junto a una comitiva, trataron de llegar a un acuerdo con la Comunidad “Maucka Huasi”, pero se les respondió indicando que no se permitiría que la Comunidad “La Mendoza” vuelva a tener beneficio del afluente natural, porque ahora les pertenecería al ser una obra ejecutada por la municipalidad de Tarabuco; bajo tal antecedente, el 10 de septiembre de 2021 presentaron una misiva ante el Alcalde del GAM de Yamparáez del departamento de Chuquisaca, reclamando el corte de agua y la negativa de su restablecimiento; ante ello, la mencionada autoridad para mitigar el daño, ordenó se proceda a suministrar el líquido elemento por cisternas, pero por lo accidentado del camino, la provisión es limitada no llegando a satisfacer sus necesidades, ni se asemeja a la calidad de vida que tenían antes del problema del desvío total del curso natural del agua del río, razón por la que los comunarios optaron por recorrer enormes distancias y beber agua contaminada de otro río que no es apto para consumo humano, lo que ha ocasionado que los niños enfermen y que muchos pobladores piensen en migrar buscando una mejor calidad de vida, lo que denota la gravedad del problema, que se acentúa con la situación de la pandemia del Coronavirus (COVID-19) y otras enfermedades nuevas.

El 16 de septiembre de 2021, se presentó una carta al Alcalde y al Concejo del GAM de Yamparáez del departamento de Chuquisaca, haciendo conocer la crítica situación de la Comunidad “La Mendoza” a causa del desvío total de agua, por lo que de forma inmediata se realizó un informe técnico legal que refleja la delicada situación que atraviesa la citada comunidad por el corte de agua, enfatizando que se ha desviado todo el curso del agua con la construcción de un muro de hormigón ciclópeo y que en la actualidad no llega ni una gota a la toma de la Comunidad “La Mendoza”.

Concluyen indicando que, ante el evidente daño ocasionado, ni las autoridades de la Comunidad “Maucka Huasi” ni los del GAM de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, estuvieron en la predisposición de llegar a un acuerdo, alegando que no pueden atender su solicitud porque sería en desmedro de la mencionada comunidad, actuando de una manera inhumana que va en contra de los principios y fines constitucionales establecidos en los arts. 8 y 9 de la Norma Suprema, ya que las autoridades del citado municipio construyeron un proyecto sin importarles haber dejado sin agua la Comunidad “La Mendoza”, compuesta por mujeres embarazadas, niños, adolescentes, jóvenes, adultos y adultos mayores.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela denuncian la lesión del derecho de la población de la Comunidad “La Mendoza”, al agua, vinculado con los derechos a la salud, a vivir bien y a la salubridad pública; citando al efecto los arts. 16.I, 20.I y III, 233, 235.I y 373 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, “11 y 12” del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se determine: a) Que los representantes de la Comunidad de “Maucka Huasi”, y el alcalde del GAM de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, restablezcan el derecho de acceso al agua en favor de la Comunidad “La Mendoza”, sea con la orden de demolición inmediata del muro de protección de hormigón ciclópeo, el cual ha desviado en su totalidad el curso del agua, debiendo respetarse el cauce natural del río, siendo responsabilidad del GAM de Tarabuco del mencionado departamento ejecutar la demolición, sea en el plazo de venticuatro horas, con imposición de multas progresivas en caso de incumplimiento; b) Que la mencionada municipalidad, provea el funcionamiento de la toma de agua para riego de la Comunidad de “Maucka Huasi”, por otra afluente natural sin realizar algún otro acto de intervención humana que vaya en detrimento del acceso al agua de la Comunidad “La Mendoza” u otra comunidad, respetando las costumbres y tradiciones del uso y aprovechamiento racional del líquido elemento, debiendo realizar consultas previas para evitar la vulneración de derechos fundamentales; c) La imposición de pago de daños y perjuicios, considerando que se han destinado recursos económicos de la entidad edil de Yamparáez del referido departamento que ha destinado cisternas con agua para mitigar el daño e impacto de la falta de agua, por el corte y desvió deliberado que realizaron los accionados; y, d) El pago de daños y perjuicios en favor de la Comunidad “La Mendoza”, cuyos comunarios al verse sin agua, tuvieron que tomar agua de otro río contaminado, causando malestar en su salud, con efectos de migración a otros lugares.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de septiembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 68 a 72 vta, presentes los representantes de los peticionantes de tutela, y la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Las representantes de los accionantes, así como el Asesor Legal del GAM de Yamparáez del departamento de Chuquisaca, ratificaron los argumentos expuestos en el memorial de interposición de esta acción de defensa, y ampliando en audiencia refirieron que buscan la tutela del derecho al agua que está reconocido no solamente en la Norma Suprema, sino también por los arts. “11 y 12” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), a su vez destacan que con el corte total del agua, los comunarios de “La Mendoza” se vieron obligados a consumir agua contaminada del río Pilcomayo, que ocasionó que la población más vulnerable -niños y ancianos-, padezcan alguna enfermedad, además agotaron el diálogo con los comunarios de “Maucka Huasi” sin resultado alguno.

En ejercicio del derecho a la réplica, el asesor jurídico del GAM de Yamparáez del departamento de Chuquisaca, refirió que: Los accionados intentan confundir y tergiversar indicando que se va destruir un proyecto de “tres millones”, ya que si bien existen fases, lo que afecta a la Comunidad “La Mendoza” es un muro ciclópeo que interrumpe el flujo del agua, por ello no están pretendiendo la destrucción de dicho proyecto, pues las ex autoridades debieron haber contemplado con sus técnicos, que exista un afluente suficiente para emplazar un sistema de riego garantizando la captación de agua.

Asimismo, el “…Técnico de Yamparáez…” (sic) con el uso de la palabra en audiencia refirió que: Es diferente un proyecto a diseño final para agua potable que para el riego, en ese entendido, el proyecto está emplazado para riego, para lo cual se debió haber contemplado el tipo de captación y una solución técnica, consensuando con los vecinos que están “más abajo”, pudiendo haber considerado inclusive conectar a la obra de toma, otra para la comunidad “La Mendoza”, compartiendo así entre ambas comunidades la misma toma mediante una tubería, para así no deshacer nada.       

I.2.2. Informe de la parte accionada

Ariel Siles Céspedes, Alcalde del GAM de Tarabuco; y, Ángel Yale, Representante de la Comunidad “Maucka Huasi”, ambos del departamento de Chuquisaca, en audiencia a través de su abogado, manifestaron que: 1) La acción tutelar da entender que la supuesta afectación sería reciente, pero de los antecedentes se puede establecer que el proyecto tiene varias fases, pre inversión, elaboración de proyecto a diseño final e inversión que es la ejecución misma, que no se hace de la noche a la mañana, sino que llevó varios años con pleno conocimiento y consentimiento de las comunidades aledañas, teniendo que el proyecto fue en beneficio de la Comunidad “Maucka Huasi”, en ese entendido, si bien la obra lleva por nombre “…proyecto de riego para la Comunidad de Maucka Huasi…” (sic), en el fondo es utilizado por sus comunarios para consumo humano, porque es tan pequeño el caudal de la quebrada que no da lugar a otro tipo de uso, ya que ni siquiera abastece para consumo humano, entonces tienen que hacer turnos entre las cuarenta familias que componen dicha comunidad, de ahí que el proyecto que fue ejecutado por la anterior gestión no vulnera derecho constitucional alguno, ya que el Alcalde y el Concejo del GAM de Tarabuco del mencionado departamento, lo único que están haciendo es velar por el bienestar y la salud de la comunidad de “Maucka Huasi”, es más el pequeño afluente también sirve para otra comunidad que está más arriba de donde viene la vertiente de agua y lo poco que puede sobrar llega a la Comunidad de “Maucka Huasi”, siendo una situación diferente en tiempos de lluvia donde llega bastante agua satisfaciendo a todas las comunidades e inclusive llega hasta la comunidad “La Mendoza”; 2) No pudieron acceder al informe del Gobierno Autonomo Departamental de Chuquisaca, que establece que existen más de cuatro o cinco pozos perforados en la Comunidad “La Mendoza”, de lo que se entiende que el pequeño riachuelo no es de un uso vital para sus comunarios, porque se sirven de esos pozos que están en funcionamiento; es decir, tienen donde acceder al líquido elemento, pero fuera de ello han mencionado que acudieron al río Pilcomayo que tiene gran caudal, y si bien al parecer estaría contaminado, pero no presentaron ningún informe respecto a ese extremo, asimismo es de conocimiento público que a raíz de un hecho ocurrido en una mina en el departamento de Potosí, el río en cuestión supuestamente hubiere sido contaminado; sin embargo esa situación fue desmentida; 3) El derecho a la salud es universal, de ahí que el Alcalde y todas las autoridades del GAM de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, solo están cumpliendo su obligación, por ello exigen que el Alcalde del GAM de Yamparáez del citado departamento haga lo mismo, satisfaciendo las necesidades de sus comunarios; y, 4) Los impetrantes de tutela, solicitan se les conceda la tutela disponiendo la demolición de una obra que costó más de “tres millones” de bolivianos, no solamente al municipio de Tarabuco, ya que esos fondos también provinieron del Fondo de Desarrollo Indígena (FDI), por lo que no es viable su destrucción porque se causaría daño económico al Estado. Con tales argumentos pidieron se deniegue la tutela.

Fernando Cueto, Asesor Jurídico “de Tarabuco”, en audiencia alegó que: i) El afluyente no se trata de un río, sino de un manantial que nace en la comunidad de “Collacamani”, todo dentro del territorio del municipio de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, y esa pequeña vertiente cuenta con un muro de contención y el desvío mediante tubería que tenía una proyección amplia, mal dicha para riego, con un grosor de cuatro pulgadas de ancho pero que actualmente no llega ni a una pulgada de abastecimiento de agua; contrariamente, la Comunidad “La Mendoza” tiene cinco pozos, y a “200 mil” metros se encuentra el río Pilcomayo, por ello están queriendo quitar un poco de agua a una comunidad cuyos miembros, también tienen derechos al agua, a la salud, a la vida y a la sobrevivencia; y, ii) El proyecto de muro de ciclópeo “viene” a partir del 2017 siendo ejecutado recién el 2021, muro que es del Estado y no de la comunidad menos del Alcalde del GAM de Tarabuco del mencionado departamento, por ello inclusive constituiría un delito llegar a destruirlo; por lo que corresponde denegar la tutela, solicitando al Juez de garantías pueda acudir al lugar a constatar que el río al que hacen referencia los peticionantes de tutela es inexistente, ya que la vertiente por la temporada no llega ni a un kilómetro.

Ariel Siles Céspedes, Alcalde del GAM de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, y en audiencia refirió que: a) Conoce desde hace veintidos años la Comunidad de “Maucka Huasi” que tiene grandes necesidades, por ello le duele mucho que los accionantes pretendan se determine la destrucción del muro de hormigón ciclópeo en el plazo de veinticuatro horas, que es un proyecto importante y con costo millonario en beneficio de la mencionada comunidad, cuyos miembros anteriormente peregrinaban por agua, turnándose para agarrar dos litros de ese líquido elemento; por ello, entiende que la construcción de la obra es beneficiosa para esa comunidad, al ser el único lugar de donde están consumiendo agua debido a la temporada, siendo una situación diferente en tiempo de lluvia donde existe bastante agua; y, b) El año pasado hubo una denuncia de comunarios sobre el corte de cañerías del proyecto, causando daño a dicha obra.

Por su parte, el “…Técnico de Tarabuco…” (sic), en audiencia refirió que, el problema ha llegado a mayores y la solicitud -de los impetrantes de tutela- no parece factible técnicamente, porque el caudal es demasiada poco, no pudiendo quitarse a la obra funcionalidad ya que ello acarrearía procesos a futuro.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primero de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 04/2022 de 12 de septiembre, cursante de fs. 73 a 75, concedió la tutela solicitada, disponiendo que los accionados reestablezcan el derecho de acceso al agua en favor de los pobladores de la Comunidad de “La Mendoza”, por medio de conexión de otros tubos a la toma de agua que se encuentra construida, sea en el plazo de treinta días, aclarando que no se puede disponer la demolición del muro de protección de hormigón ciclópeo, por ser un bien del Estado; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) De acuerdo al art. 135 de la CPE, la acción popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con lesionar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Norma Suprema; y, 2) La acción de defensa intentada, se encuadra a lo señalado precedentemente, al versar sobre una transgresión por parte de los accionados al derecho al agua que tienen los pobladores de la Comunidad “La Mendoza”, que es de interés colectivo y está relacionado a la salubridad pública, conexos con los derechos a la salud y a la vida, en vista de que los accionados han realizado la construcción de un muro de protección de hormigón ciclópeo, que desvía el curso del agua siendo derivada a una cámara de captación y posterior derivación al tanque de almacenamiento de la toma de la Comunidad de “Maucka Huasi” cuyos integrantes la usan para riego; aspecto que está demostrado por el informe técnico de “fs. 19 a 25” elaborado por el Director de Obras Públicas Servicio y Vivienda del GAM de Yamparáez del citado departamento, en la que se hacer referencia a una inspección técnica donde se identificó que evidentemente el agua que fluye en el río está siendo desviado a la comunidad de “Maucka Huasi”, donde ellos lo utilizan para riego, quedando totalmente afectada la Comunidad “La Mendoza” que destinaba dicho recurso para consumo -humano-; estableciéndose de ello, que con el desvió se está privando a los pobladores de la mencionada comunidad del derecho al agua, que está garantizado y protegido por el art. 16.I de la Norma Suprema, que de forma por demás clara prevé que: "toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación", y por este motivo los pobladores de la comunidad de “La Mendoza”, no pueden ser restringidos de dicho derecho, ya que los mismos se proveían de ese líquido elemento del río desviado hace treinta años.

Seguidamente, el abogado de los accionados en vía de aclaración, complementación y enmienda, solicitó se aclare a cargo de qué institución correrá el costo del trabajo; al efecto, el Juez de garantías precisó que estará a cargo de los accionados.