SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1605/2022-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1605/2022-S4

Sucre, 6 de diciembre de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:     Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de libertad

Expediente:                  43897-2021-88-AL

Departamento:             Beni

En revisión la Resolución 127/2021 de 29 de octubre, cursante de fs. 58 a 61 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Shibely Barrancos Mercado en representación sin mandato de su hijo menor AA contra Johny Omar Ovando Coca, Director Departamental; Danny Gil Romero Sanabria, Jhonny Milton Linares Chambilla, Ramiro Manuelo Velásquez, Gislaine Gabriela Meneces Ayala y Grover Condori Vargas, todos funcionarios policiales de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de octubre de 2021, cursante de fs. 1, 3 a 5, la accionante a nombre de su representado sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Aproximadamente a las 21:00 del 26 de octubre de 2021, en inmediaciones del parque Pantanal, cuando su hijo menor AA se encontraba realizando sus actividades físicas, llegaron personas fuertemente armadas en dos movilidades: una vagoneta color blanca marca Toyota tipo Runner y una camioneta color plomo, de las cuales descendieron personas vestidas de civil que procedieron al “secuestro” de su hijo y otro menor, llevándoselos con rumbo desconocido, hasta llegar a un lugar oscuro donde procedieron a golpearlos e interrogarlos, preguntando por personas que su representado desconocía, además de amenazarlo de muerte si relataba lo que estaba ocurriendo.

Luego de buscar al menor por aproximadamente una hora y cuarenta y cinco minutos, al no poder encontrarlo, fue a sentar la denuncia a la FELCC contra quienes pudieran ser los autores; dependencias a las que arribaron unos funcionarios policiales de la División de Análisis Criminal e Inteligencia (DACI) de la misma institución que ingresaron a dos jóvenes enmanillados en calidad de detenidos siendo uno de ellos su hijo. En tales cirunstancias, procedió a consultar las razones por las cuales aquel había sido detenido o si existía denuncia en su contra, siendo en tal momento, un policial de apellido “Condori” le pidió disculpas, manifestándole que el menor sería liberado y entregado a su madre puesto que todo había sido una confusión.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante en representación de su hijo menor AA, denunció como lesionados sus derechos a la libertad citando al efecto los arts. 60, 61, y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE)

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, aclarando que, al momento de la interposición de la presente acción de defensa, su hijo AA ya se encontraba en libertad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 29 de octubre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 50 a 57 vta., presente la parte accionante asistida de su abogado y los funcionarios policiales demandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, se ratificó inextenso en el contenido de su acción de libertad y ampliando la misma señaló que: a) Los funcionarios policiales ahora demandados cometieron un delito atentando contra la vida de los menores, además de perseguirlos ilegalmente y privarles de su libertad; b) Los funcionarios policiales demandados, señalaron que dicha detención se debía a una supuesta denuncia de robo de una motocicleta, extremo para nada cierto; toda vez que el propietario del motorizado, demostró con documentación que aquel no era robado, siendo simple y llanamente que dicho acto lo realizaron para justificar y encubrir lo que en el fondo querían que era amedrentar y amenazar a su familia; c) Hubo una anterior denuncia y de igual forma interpusieron una acción de libertad, en razón a que los mismos funcionarios policiales realizaron un allanamiento a su domicilio y al realizar la requisa golpearon a los menores quitándoles sus teléfonos celulares; y, d) No existe ningún indicio que demuestre que los dos menores de edad hubiesen sido con probabilidad autores del supuesto hecho de robo, peor aun cuando su hijo AA cuenta con catorce años de edad.

I.2.2. Informe de los funcionarios policiales demandados

Johny Omar Ovando Roca, Director Departamental de la FELCC de Trinidad del departamento de Beni, mediante informe escrito presentado el 29 de octubre de 2021, cursante de fs. 24 a 25, manifestó que al momento de llevarse a cabo dicho operativo por el funcionario policial Grover Condori Vargas, él se encontraba en su domicilio descansando; aproximadamente a las 23:00, el citado funcionario policial le dio parte de que la víctima de un caso de robo agravado, aparentemente reconoció a los posibles sujetos que le sustrajeron su bolso y que los mismos se encontraban en inmediaciones de la plaza “el pantanal”; por lo que, el citado funcionario policial se constituyó al lugar donde les pidió a los menores que lo acompañen; es así que llegando a dependencias de la FELCC, solicitó la presencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, siendo además que la supuesta víctima refirió que los menores no eran quienes sustrajeron su bolso, procediendo inmediatamente a hacer entrega del menor a su madre con las recomendaciones y disculpas del caso.

Danny Gil Romero Sanabria, funcionario policial, mediante informe escrito presentado el 29 de octubre de 2021, cursante a fs. 31 y vta., manifestó que el 26 de octubre de 2021 a las 18:30, se retiró de dependencias de la FELCC a realizar otras actividades personales en su domicilio, siendo que aproximadamente a las 21:30, se constituyó a la plazuela del Aviador a realizar sus actividades deportivas, retornando a su domicilio a las 22:30; por tal razones, su persona no participó del operativo que refirió la impetrante de tutela; por lo que, solicitó que se deniegue la tutela impetrada.

Jhonny Milton Linares Chambilla, funcionario policial, a través del informe escrito presentado el 29 de octubre de 2021, cursante a fs. 37 y vta., refirió lo siguiente: 1) El 26 del mismo mes y año, aproximadamente a las 19:00, se retiró a su descanso correspondiente, siendo que su persona cumple el servicio de horarios de oficina; es decir de 8:00 a 12:00 y en las tardes de 15:00 a 19:00; 2) El mismo día a las 20:40, se encontraba en el coliseo San Juan jugando un partido de fútbol de salón entre los equipos “Litoral Vs Trinitarios F.C”; en el cual participaba dentro del campeonato de la súper liga recreativa San Juan de la categoría senior; 3) No conoce a los menores a los que la accionante hizo referencia, así como tampoco tiene conocimiento de los hechos ahora denunciados; y, 4) La impetrante de tutela en redes digitales, nombró a varios funcionarios policiales que habrían participado del operativo, pero ninguno estuvo presente en el lugar, nombrándolos sin ninguna certeza o indicio alguno de su participación.

Gislaine Gabriela Meneces Ayala, funcionaria policial, mediante informe escrito presentado el 29 de octubre de 2021, cursante a fs. 41 y vta., manifestó que mediante memorándum 0390/2021, el 8 de octubre, fue designada como Secretaria encargada de la elaboración de listas de revista de la FELCC de Trinidad del departamento de Beni; asimismo, el 25 de igual mes y año, fue designada como encargada de registros domiciliarios y registros de antecedentes (SINARAP) mediante memorándum 0406/2021, con un horario de 8:00 a 12:00 y 15:00 a 19:00; por lo que, en la fecha y la hora indicada por la impetrante de tutela, se encontraba en su domicilio particular realizando sus actividades personales, acompañada de su amiga de nombre Fabiana Katty Aruquipa Flores; por tales razones, no tuvo conocimiento ni participó en dicho operativo, solicitando se deniegue la tutela impetrada además de remitir antecedentes a la autoridad competente a efectos de iniciar una denuncia por los delitos de acusación falsa, difamación y calumnias.

Grover Condori Vargas, funcionario policial, mediante informe escrito presentado el 29 de octubre de 2021, cursante de fs. 45 a 46, manifestó lo siguiente: i) Todo lo referido por la impetrante de tutela lo hace de manera maliciosa, dolosa, faltando a la verdad histórica de los hechos, desprestigiando la labor de la institución policial y de su persona en las redes sociales, con la finalidad de encubrir procesos penales que cursan en contra de sus familiares, haciéndose pasar como víctima; ii) El 26 de octubre de 2021, Sayonara Joub Vidal, formalizó denuncia contra supuestos autores, por la supuesta comisión del delito de robo agravado de una cartera, hecho suscitado en la avenida Rodolfo Velasco y calle Rómulo Mendoza; iii) La denunciante de robo, refirió que los posibles autores se encontraban en la plaza pantanal y que ella los estaba vigilando; por lo que se constituyó al lugar y en el trayecto solicitó apoyo de la FELCC; aproximadamente a las 22:00 llegó al lugar, donde Sayonara Joub Vidal, le señaló a dos personas de sexo masculino que estaban reunidas con otras dos que, al percatarse de su presencia procedieron a darse a la fuga y entre ellos los dos sospechosos; por lo que, los interceptó y les indicó que se subieran al vehículo; en el trayecto, ambos se identificaron como AA de dieciséis años y BB de catorce años; por lo cual, solicitó la presencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y, iv) La denunciante, al momento de ver a los dos sujetos, señaló que no eran ellos pero que tenían mucha similitud con los que cometieron el delito; por lo que, se procedió a hacer entrega de los menores de edad a sus progenitores.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 127/2021 de 29 de octubre, cursante de fs. 58 a 61 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) La Policía Boliviana cuenta con las facultades para limitar el ejercicio del derecho a la libertad; consiguientemente, el derecho de locomoción de las personas no es absoluto, siendo que cuando ha sido efectuada una denuncia o se advierte la supuesta comisión de un delito y no es posible identificar a los autores, participes o testigos, es viable proceder con urgencia a través de la acción directa; b) Grover Condori Vargas, funcionario policial ahora codemandado, actuó conforme al procedimiento señalado en el art. 225 del Código de Proveimiento Penal (CPP), realizando una acción directa ante la identificación de la denunciante de robo de los presuntos autores del hecho denunciado, habiendo sido arrestados con fines investigativos y al percatarse de que se trataría de menores de edad, estos fueron entregados a sus padres en presencia de la representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, sin haber guardado detención en celdas policiales, por lo que en definitiva no se advierte la restricción indebida de los derechos a la libertad y de locomoción del representado de la accionante; y, c) Del informe psicológico leído en audiencia por el representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no se advirtió que se hubiese ejercido violencia contra la integridad física del menor AA, ni se demostró que su vida haya estado en riesgo.

II. CONCLUSION

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa formulario de denuncia realizado por Sayonara Joub Vidal en la que refirió que el 26 de octubre de 2021, cuando caminaba por la avenida Rodolfo Velasco esquina Rómulo Mendoza, fue interceptada por dos personas en motocicleta que procedieron a arrebatarle su cartera de manera violenta (fs. 41).

II.2.  Los menores de edad fueron embarcado en un motorizado por personas fuertemente armadas vestidas de civil, llevándoselos con rumbo desconocido, hasta llegar a un lugar oscuro donde procedieron a golpearlos e interrogarlos, preguntando por personas que su representado desconocía; por lo que, la accionante, se hizo presente en la FELCC a objeto de sentar denuncia, siendo que en ese momento arribaron los vehículos de dicha institución, de donde descendió su hijo menor AA, mismo que le fue entregado señalándose que todo había sido una confusión (fs. 2 a 4).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La impetrante de tutela en representación de su hijo menor AA, denuncia la lesión de su derecho a la libertad; toda vez que, los funcionarios policiales ahora demandados, procedieron a aprenderle ilegalmente en inmediaciones de la plaza “el pantanal” cuando se encontraba realizando sus actividades deportivas.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los hechos denunciados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad

El art. 125 de la CPE, prevé la acción de libertad, como un medio de defensa oportuno y eficaz, cuyo objeto está dirigido a proteger los derechos a la libertad –física y de locomoción– y la vida cuando a consecuencia de la restricción a la libertad sea puesta en peligro, o en los casos en que el afectado se encontrare ilegalmente perseguido, indebidamente procesado o privado de libertad personal. Respecto a su finalidad, describe que está destinada a guardar la tutela a la vida, restablecer las formalidades legales, ordenar el cese de la persecución indebida o en su caso se restituya el derecho a la libertad.

Por su parte, el art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo), señala que esta acción de defensa, tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro; por ello, el art. 47 del referido Código, establece con claridad el ámbito de protección de la acción de libertad, al señalar que procede cuando una persona considere que su vida está en peligro, se encuentra ilegalmente perseguida o indebidamente procesada, o está indebidamente privada de libertad personal.

En ese contexto, la SC 0011/2010-R de 6 de abril, señaló que: “La acción de libertad, es una acción jurisdiccional de defensa que tiene por finalidad proteger y/o restablecer el derecho a la libertad física o humana, y también el derecho a la vida, (…) sea disponiendo el cese de la persecución indebida, el restablecimiento de las formalidades legales y/o la remisión del caso al juez competente, la restitución del derecho a la libertad física, o la protección de la vida misma, motivo por el cual se constituye en una acción tutelar preventiva, correctiva y reparadora de trascendental importancia que garantiza como su nombre lo indica, la libertad, derecho consagrado por los arts. 22 y 23.I de la CPE”.

III.2.  La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad y los casos en los que se encuentren involucrados menores de edad

Al respecto, la SCP 0322/2019-S1 de 6 de junio, sostuvo que: “...en lo referente a los imputados menores de edad la SC 0255/2011-R de 16 de marzo, estableció que es un tema que debe evaluarse en cada caso en concreto, porque si bien por una parte sostuvo que: “…dada su situación de riesgo por esa situación natural; no les es aplicable la subsidiariedad excepcional; pues al merecer protección especial del Estado por su condición que los coloca en desventaja frente al resto de la población, esos derechos se trasladan al ámbito proceso penal y conlleva a la aplicación de la regla y no así de la excepción…’ al mismo tiempo sostuvo categóricamente que no corresponde el agotamiento de instancias previas a la interposición de la acción de libertad: ‘…inclusive existan medios procesales idóneos dentro del proceso ordinario, si los mismos resultan ineficaces para la tutela dada las circunstancias del caso…’ de lo cual puede extraerse que corresponde atender las circunstancias de cada caso en concreto ello para evitar generar resoluciones contradictorias entre la justicia constitucional y la jurisdicción ordinaria que generen incertidumbre en desmedro del propio accionante, es decir, que si una problemática en la cual este comprometida la libertad de un menor de edad a tiempo de celebrarse la audiencia de acción de libertad tiene aspectos controvertidos que requieren producción de prueba pero además ya es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, corresponde a la misma, por las particularidades del caso, disponer lo que en derecho corresponda”.

III.3.  Procesamiento penal de menores. Legalidad de la aprehensión

En el marco de desarrollo de políticas y normativas amplias en favor de los niños, niñas y adolescentes, en 1959 la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó la Declaración de los Derechos del Niño, constituyendo el primer gran consenso internacional que abordó los principios fundamentales de sus derechos, profundizando el postulado de la Declaración de Ginebra de 1924, donde señala que el niño “…por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal…”; sin embargo, no existían normas expresas respecto a la protección de estos derechos vinculados a la comisión de delitos; en ese sentido, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 40/33 de 29 de noviembre de 1985, estableció las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, conocidas como las Reglas de Beijing, mediante las cuales, por primera vez se trata el tema del juzgamiento de los menores de edad, sirviendo de base para la construcción de políticas y normas judiciales específicas en el tema, concluyendo en la factibilidad de su procesamiento penal; empero, con características diferenciadas del tratamiento punitivo para adultos. Con el devenir del tiempo, emerge el postulado de la progresividad que debe observar la administración de justicia para formular políticas efectivas contra la criminalidad de menores y el respeto de las garantías procesales básicas en todas las etapas del proceso al cual pueden ser sometidos con tratamiento especial, emitiéndose otras normas adicionales dada su condición jurídica. Posteriormente, por Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989, se aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, que afirmó el tratamiento del derecho a su libertad en los mismos términos que las Reglas de Beijing, de modo que solo procede su privación de acuerdo con el principio de legalidad; como último recurso; y, por el tiempo más breve posible.

Posteriormente, se emitieron las Reglas de las Naciones Unidas, para la Protección de los Menores Privados de Libertad, conocidas como Reglas de la Habana, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990, en las que se especifican las perspectivas fundamentales para el sistema de justicia de menores, donde nuevamente se enuncia que el encarcelamiento deberá usarse como último recurso, por el tiempo mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales; el art. 11 inc. b) de la Resolución 45/113, define la privación de la libertad como: “…toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”.

Es en tal contexto normativo, dada la preminencia de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, es que nuestra Constitución Política del Estado adoptó el principio de protección integral y promoción del interés superior del menor, procurando que el sistema judicial respete sus derechos y su seguridad, fomentando su bienestar físico y mental; reflejo de ello, es el actual Código Niña, Niño y Adolescente, norma especial que, en lo concerniente al proceso penal al cual pueden ser sometidos los menores de edad, al margen de los mismos derechos y garantías reconocidos a los adultos, establece en su favor garantías especiales inherentes a su condición y etapa madurativa.

En ese orden, el art. 259 del CNNA, expresó que: “El Sistema Penal para adolescentes es el conjunto de instituciones, instancias, entidades y servicios que se encargan del establecimiento de la responsabilidad de la persona adolescente por conductas punibles en las que incurra, así como de la aplicación y control de las medidas socio-educativas correspondientes. Este Sistema ejecutará el Plan Plurinacional de la Niña, Niño y Adolescente en lo pertinente”; disposición legal que establece la posibilidad de procesarlos penalmente por la comisión de ilícitos penales; empero, de forma diferenciada a un adulto, con un procedimiento especial, que incluye la participación de las instituciones que forman parte de mencionado sistema penal encargadas de velar por su protección y asistencia especializada, según las circunstancias del caso, entidades que se hallan descritas en el art. 260 del CNNA.

En el marco procesal descrito, en lo que respecta a la aprehensión, el art. 287 del CNNA, dispone que: “I. Sólo podrá ser aprehendida la persona adolescente en los siguientes casos:

a.    En caso de fuga, estando legalmente detenida o detenido;

b.    En caso de delito flagrante;

c.    En cumplimiento de orden emanada por la Jueza o el Juez; y

d) Por requerimiento Fiscal, ante su inasistencia, cuando existan suficientes indicios de que es autora o partícipe de un delito sancionado con pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea igual o superior a tres (3) años o de que pudiera ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar, u obstaculizar la averiguación de la verdad.

II. En caso de los incisos a) y b) del Parágrafo precedente, la autoridad policial q  ue la o le haya aprehendido, deberá comunicar esta situación a la o el Fiscal mediante informe circunstanciado en el término de ocho (8) horas, y remitirlo a disposición del Ministerio Público. La o el Fiscal informará a la Jueza o al Juez en el plazo de veinticuatro (24) horas y presentará su imputación a fin que se decida su situación procesal. Asimismo, comunicará inmediatamente a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Defensa Pública o abogada o abogado particular, y, si fuere posible, a su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor” (las negrillas son nuestras).

A partir de las normas glosadas, las condiciones materiales para la privación de libertad de una o un adolescente, contempla la permisibilidad de que el Fiscal de Materia, como Director Funcional de la investigación, pueda disponer la aprehensión directa del adolescente en el caso establecido en el inciso b) del art. 287.I del CNNA, emergentes de un delito flagrante.

Adicionalmente, el Fiscal de Materia, luego de la aprehensión, tiene la obligación de informar a: 1) La jueza o el juez dentro de las veinticuatro horas y presentar su imputación formal, para que la autoridad judicial decida su situación procesal; 2) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Defensa Pública o abogada o abogado particular; y, 3) La madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor.

III.4. De la acción de libertad innovativa

La SCP 1887/2014 de 25 de septiembre, haciendo mención a la SCP 2075/2013 de 18 de noviembre, dejó establecido que: “La doctrina constitucional ha desarrollado diferentes modalidades o tipos de habeas corpus -ahora acción de libertad-, así, entre ellos se tiene el habeas corpus innovativo, lo que en el régimen constitucional vigente equivale a la acción de libertad innovativa. Su naturaleza principal radica en que, la jurisdicción constitucional, a través de esta garantía, tiene la facultad de tutelar la vida, libertad física y de locomoción, frente a las acciones y omisiones que restrinjan, supriman o amenacen de restricción o supresión, aun cuando las mismas hubieran cesado o desaparecido.

En ese contexto argumentativo, la acción de libertad -innovativa- permite al agraviado o víctima de la vulneración acudir a la instancia constitucional pidiendo su intervención con el propósito fundamental de evitar que, en lo sucesivo, se reiteren ese tipo de conductas por ser reñidas con el orden constitucional; pues, conforme lo ha entendido la jurisprudencia, en la SCP 0103/2012 de 23 de abril, 'la justicia constitucional a través de la acción de libertad se activa para proteger derechos subjetivos (disponibles) y además derechos en su dimensión objetiva, es decir, busca evitar la reiteración de conductas reñidas contra el orden público constitucional y los bienes constitucionales protegidos de tutela reforzada'.

Ahora bien, está claro que el propósito de la acción de libertad innovativa, radica, fundamentalmente, en que todo acto contrario al régimen constitucional que implique desconocimiento o comprometa la eficacia de los derechos tutelados por esta garantía jurisdiccional, debe ser repudiado por la justicia constitucional. Así, el propósito fundamental de la acción de libertad innovativa, tiene la misión fundamental de evitar que en el futuro se repitan y reproduzcan los actos contrarios a la eficacia y vigencia de los derechos a la vida, la libertad física y de locomoción. En ese sentido, no se protegen únicamente los derechos de la persona que interpuso la acción de libertad; al contrario, su vocación principal es que en lo sucesivo no se repitan las acciones cuestionadas de ilegales, en razón a que, como ha entendido la jurisprudencia constitucional, la acción de libertad se activa no simplemente para proteger derechos desde una óptica netamente subjetiva, más al contrario, este mecanismo de defensa constitucional tutela los derechos también en su dimensión objetiva, evitando que se reiteren aquellas conductas que lesionan los derechos que se encuentran dentro del ámbito de protección de la acción de libertad y que fundamentan todo el orden constitucional.

(…)

‘…entiéndase la figura de la acción de libertad innovativa o habeas corpus innovativo como el mecanismo procesal, por el cual el juez constitucional asume un rol fundamental para la protección del derecho a la libertad personal, y por ello, en la Sentencia que pronuncie debe realizar una declaración sobre la efectiva existencia de lesión al derecho a la libertad física o personal, aunque la misma hubiera desaparecido, advirtiendo a la comunidad y al funcionario o persona particular, que esa conducta es contraria al orden constitucional, en esta Sentencia también se debe emitir una orden al funcionario o particular que lesionó el derecho en sentido que, en el futuro, no vuelva a cometer ese acto, con relación a la misma persona que activó la justicia constitucional o con otras que se encuentren en similares circunstancias'.

(…)

Consiguientemente, a partir de la SCP 2491/2012, queda clara la reconducción de la jurisprudencia al entendimiento contenido en la SC 0327/2004-R, en sentido que procede la acción de libertad -bajo la modalidad innovativa- aún hubiere cesado el acto ilegal en cualquiera de las modalidades protectivas de la acción de libertad; es decir, la amenaza al derecho a la vida, la privación de libertad, la persecución indebida o, en su caso el indebido procesamiento vinculado con el derecho a la libertad física o personal.

(…)

En ese contexto, el propósito fundamental de la acción de libertad no es únicamente el de reparar o disponer el cese del hecho conculcador, sino también de advertir a la comunidad en su conjunto, sean autoridades, servidores públicos o personas particulares, que las conductas de esa naturaleza contravienen el orden constitucional y, por consiguiente, son susceptibles de sanción, no pudiendo quedar en la impunidad, así, el acto lesivo haya desaparecido” (las negrillas fueron añadidas).

III.5.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela en representación de su hijo menor AA, denuncia la lesión de su derecho a la libertad; toda vez que los funcionarios policiales ahora demandados, procedieron a aprenderle ilegalmente en inmediaciones de la plaza “el pantanal” cuando se encontraba realizando sus actividades deportivas.

Con carácter previo a ingresar al análisis del caso, en el marco de los entendimientos glosados en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, quedó establecido que dada su situación, los menores de edad se encuentran comprendidos dentro de los grupos denominados vulnerables y en indefensión manifiesta, razón por la cual no les es aplicable la subsidiariedad excepcional; pues merecen protección especial del Estado dada su condición de desventaja frente al resto de la población; razonamientos que son enteramente aplicables al ámbito proceso penal; de donde se desprende que, en casos que involucren menores de edad, no corresponde el agotamiento de instancias previas a la interposición de la acción de libertad, con mayor razón aún, cuando el menor no se encuentra bajo el control de una autoridad jurisdiccional.

Ahora bien con relación al arresto de menores de edad con fines investigativos, este deviene en ilegal si no se encuentra en el marco procesal descrito en el art. 287 del CNNA, que dispone: “I. Sólo podrá ser aprehendida la persona adolescente en los siguientes casos: En caso de fuga, estando legalmente detenida o detenido; En caso de delito flagrante; En cumplimiento de orden emanada por la Jueza o el Juez; y por requerimiento Fiscal, ante su inasistencia, cuando existan suficientes indicios de que es autora o partícipe de un delito sancionado con pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea igual o superior a tres (3) años o de que pudiera ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar, u obstaculizar la averiguación de la verdad.” Si fue dispuesto sin la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo precedente se torna en una detención totalmente ilegal.

Dentro de la problemática planteada, la impetrante de tutela en representación de su hijo menor AA, interpone la presente acción de libertad por considerar que los funcionarios policiales ahora demandados procedieron a detener ilegalmente al citado menor, sin que existiera mandamiento de detención emitida por autoridad competente en su contra o alguna orden o citación previa; toda vez que fue ilegalmente detenido por Grover Condori Vargas funcionario policial –ahora codemandado–, en inmediaciones de la plaza “el pantanal” cuando se encontraba realizando sus actividades deportivas; todo en razón a que, momentos antes, Sayonara Joub Vidal, sentó una denuncia en oficinas de la FELCC por la presunta comisión del delito de robo agravado de su cartera, por dos personas de sexo masculino a bordo de una motocicleta, mismas que a decir de la denunciante serían las personas que se encontraban en la citada plaza –los menores de edad– (Conclusión II.1); por lo que, el funcionario policial solicitó apoyo de patrullas del DACI se constituyeron al lugar a efectos de realizar la ilegal detención, siendo los menores enmanillados, introducidos a las movilidades de la policía y conducidos a oficinas de la FELCC, donde al percatarse de su menoría de edad; puesto que, uno de ellos se identificó como ZZ de dieciséis años y AA de catorce años –este segundo, hijo de la impetrante de tutela–; convocaron a los representantes de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, trasladando a los menores a dependencias de la FELCC, dependencias en las que la denunciante se percató de que los menores no eran los que cometieron el hecho de robo; por lo que, procedieron a hacer entrega de los menores directamente a sus progenitores.

De lo expuesto, se advierte que la accionante en representación de su hijo menor AA, en los hechos que motivaron la acción, identificó el acto lesivo, consistente la detención de su hijo por un funcionario policial, quién según el informe presentado por él mismo dentro de la presente acción de libertad procedió a detener a los menores por ser supuestos autores de un delito de robo agravado denunciado horas antes; por lo que, condujo a los menores a oficinas de la FELCC sin que exista un mandamiento u orden de detención o aprehensión por autoridad competente.

En este contexto, se llega a la conclusión de que el arresto cometido al hijo menor AA de la impetrante de tutela, se constituye en un exceso y un abuso por parte del funcionario policial Grover Condori Vargas, quien sin contar con orden de autoridad competente, cerciorarse de que se trataba de menores de edad y sin que hubiera existido flagrancia, procedió a detenerlo y trasladarlo a dependencias de la FELCC, sin haber considerado además, a efectos de realizar una acción directa, que el hecho delictivo denunciado ocurrió el 26 de octubre de 2021 a las 18:30 y la detención contra los menores fue ejecutada aproximadamente a las 22:00; por lo que, no existió flagrancia.

En este contexto, este Tribunal advierte la existencia de un abuso de autoridad, habida cuenta que el ahora demandado, no contaba con una orden de aprehensión o detención emitida por autoridad competente para proceder con la detención del hijo de la accionante y del otro menor.

Por ello, se evidencia que el funcionario policial demandado no observó que la facultad otorgada por el ordenamiento jurídico para disponer sanciones por supuestas contravenciones, se encuentra condicionada a que exista una orden escrita, que se trate de supuestos de flagrancia y que además sea evidente la alteración del orden público o que la medida sea adoptada a fin de prevenir mayores consecuencias; y si bien es cierto que existió una denuncia por la presunta comisión de robo agravado de una cartera; empero, no se tenía plenamente identificados a los autores; por lo que, teniendo presente que la referida potestad conferida a los funcionarios policiales no es ilimitada, pues tienen el deber de aplicar en todo momento los procedimientos conforme a derecho, debió realizar sus acciones dentro de los límites legales y conforme a las garantías procesales especiales respecto a menores de edad, actuaciones que deben estar orientadas, en todo momento, al respeto de los derechos y garantías fundamentales, conforme se señaló en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional. En consecuencia, corresponde conceder la tutela solicitada, únicamente con relación a Grover Condori Vargas, funcionario policial, al ser quien vulneró el derecho del representado de la accionante.

Es preciso referir en este punto, que, si bien el hijo menor de la accionante recuperó su libertad antes de la interposición de la presente acción, conforme se estableció en los Fundamentos Jurídicos III.4 de ésta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde aplicar en este caso la modalidad innovativa de la acción de libertad a objeto de que aquellas actuaciones ilegales no sean repetidas en el futuro por el demandado.

Respecto a Johny Omar Ovando Coca, Director Departamental de Beni; Dany Gil Romero Sanabria, Jhonny Milton Linares Chambi, Ramiro Manuelo Velásquez y Gislaine Gabriela Meneces Ayala funcionarios policiales –codemandados–, todos de la FELCC; al haberse advertido de los respectivos informes presentados dentro de esta acción de defensa, que no tuvieron participación activa en los actos denunciados como lesivos; toda vez que, no se encontraban en servicio a momento del operativo o en su caso estaban fuera del horario de trabajo y por consiguiente no presenciaron ni fueron partícipes de la detención ilegal de los menores, corresponde denegar la tutela con relación a dichos funcionarios policiales.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de parcialmente correcta.

POR TANTO

 

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 127/2021 de 29 de octubre, cursante de fs. 58 a 61 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, y en consecuencia:

1º  CONCEDER la tutela impetrada en la modalidad innovativa de la acción de libertad, únicamente respecto a Grover Condori Vargas, funcionario policial; exhortándolo a no incurrir en el futuro en acciones contrarias a la ley que lesionen derechos fundamentales y garantías constitucionales; y,

2º  DENEGAR respecto Johny Omar Ovando Coca, Director Departamental de Beni; Danny Gil Romero Sanabria, Jhonny Milton Linares Chambilla, Ramiro Manuelo Velásquez y Gislaine Gabriela Meneces Ayala, funcionarios policiales codemandados, todos de la FELCC.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

CORRESPONDE A LA SCP 1605/2022-S4 (viene de la pág. 13).

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO