SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0184/2022-S4

I.1.Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de marzo de 2021, cursante de fs. 1 y 46 a 51, el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum GAMV/SAMF/DAD/JRH/DC/011/20 de 25 de junio de 2020, fue designado por el Alcalde y el Jefe de RR.HH. ambos del Municipio de Viacha del departamento de La Paz –ahora demandados–, como Responsable de Asuntos Jurídicos Distrito 7, función que ejerció hasta el “15”–25– de enero de 2021, haciendo notar que su persona fue seleccionado mediante proceso de contratación externa realizado en marzo de 2020, el cual "fue extraviado", efectivizándose dicho memorándum recién en el mes de junio de ese año, en el cual establecía que, su cargo se encuentra “sujeto a prueba posterior a 89 días es decir, hasta el 25 de septiembre de 2020, por lo que seguí desempeñando mis funciones, es así que el GAMV procedió a cancelarme los sueldos del mes de octubre, noviembre y diciembre” (sic); consiguientemente, mediante prueba de evaluación llevada a cabo el 12 de enero de 2021, obtuvo calificación óptima de ochenta y un puntos, siendo ratificado nuevamente en su cargo.

Durante la segunda semana del mes de enero de 2021, tuvo síntomas de resfrío, dando positivo para el COVID-19, situación que comunicó vía telefónica al superior inmediato, Sub Alcalde –ahora demandado–, quien le señaló que ante cualquier emergencia tendría que asistir a la Sub Alcaldía, sin ninguna consideración de su delicado estado de salud. Asimismo, el 25 de igual mes y año, envió documentación con su vecina; sin embargo, los funcionarios de RR.HH. le indicaron que debía presentar documentación original; por lo que, envió nuevamente al día siguiente a la misma persona, señalándosele de manera agresiva –Edwin Quispe Colque, Jefe de RR.HH. de la misma entidad edil –hoy codemandado–, que dicha documentación tendría que ser presentada por un familiar en primer grado y no por una persona ajena, negándose a recepcionar la documentación, hasta eso, el 29 del citado mes y año, se realizó una vez más la prueba de COVID-19, como resultado se le indicó que la enfermedad ya había pasado, sin que exista ya ningún peligro de contagio.

Agregó que, el 1 de febrero de 2021, cuando se hizo presente en instalaciones de dicha institución, habría tomado conocimiento por Secretaría, que el Alcalde de ese Distrito, el 21 de “febrero” de 2021 habría emitido una nota indicando que él abandonó su trabajo por tres días continuos y conforme Reglamento Interno de la Institución, correspondía la destitución de su cargo, pese a que, se le informó vía telefónica que era portador del COVID-19; por lo que, acudió a la Defensoría del Pueblo, además de ello, haciendo conocer que su pareja se encontraría en estado de gestación, situación que fue de su conocimiento el 28 de diciembre de 2020.

El 2 de febrero del citado año, presentó una nota a RR.HH. de dicha institución, adjuntando a la misma, certificado que su persona era portador de COVID-19, por el que señaló, que su persona ya superó la enfermedad, así como exámenes médico y ecografías que denota que su pareja se encontraba con seis semanas y un día de gestación, sin obtener respuesta alguna al respecto.

Denunció que el 19 de febrero de 2021, recién se le entregó el Memorándum de Agradecimiento de Servicio, en el que cesaban sus funciones, con el argumento de abandono por tres días continuos supuestamente emitido el 25 de enero de 2021; asimismo, le entregaron el Memorándum de primera llamada de atención de 20 del citado mes y año.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, a la salud, al debido proceso y derecho a la petición, citando al efecto los arts. 18, 45, 46.I y II; 64 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se disponga: a) Que las autoridades demandadas determinen su inmediata reincorporación a su cargo; b) La cancelación de sus sueldos devengados y demás beneficios que la ley establece; c) La anulación del injusto Memorándum de llamada de atención de 20 de enero de 2021; y, d) Se imponga a los demandados costas y multas por los serios perjuicios que le ocasionaron.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 24 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 95 a 99, presentes la parte accionante, las autoridades demandadas, así como el tercero interesado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante, a través de su abogado; en audiencia, ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolos, refirió que: 1) El 2 de febrero de 2021, presentó una nota de reconsideración ante el Jefe de RR.HH. adjuntando certificado médico que indica que su persona contrajo COVID-19, el segundo certificado que señala su recuperación, tercer certificado médico que acredita el embarazo de su pareja, así como la placa ecográfica, sin obtener respuesta alguna; 2) En el Memorándum de agradecimiento de 19 de febrero del citado año, refiere al art. 32 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) –Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001– regulada por la Ley de Administración y Control Gubernamental (LACG) –Ley 1178 de 20 de julio de 1990– que es la norma general; sin embargo, esta norma específica es el Reglamento Interno del Personal del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha el cual se encuentra compatibilizada con el DS 1/2015 estableciendo claramente en su art. 18, que ante la inasistencia de tres días continuos procede la desvinculación; pero el mismo Reglamento en su art. 32, señala que, previamente debe seguirse un proceso sumario, situación que en su caso no se siguió; asimismo, en el art. 6 de dicho Reglamento, hace la clasificación de tres clases de servidores públicos, reconociendo a los servidores públicos de carrera, en la cual, el accionante al ser responsable de Asuntos Jurídicos está contemplado como Jefe de Unidad y dentro de la escala salarial correspondiente; por lo que, estaría contemplado y compatibilizado por las normas básicas de la administración de personal, señaló la “SC 1086/2011 de 11 de julio”, en la cual, se indica que los funcionarios designados y de libre nombramiento, en cuanto al ingreso a la institución, obedece a una invitación por parte de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), a través de una contratación externa y dos veces ratificado, haciendo referencia a la SCP “0604/2016 de 30 de mayo”, la cual realiza otra diferencia respecto al servidor público de carrera, señalando que, ante la falta por la que sea destituida, debe tener un inicio de proceso administrativo interno; sin embargo, en este caso, del expediente se puede evidenciar que dentro del Memorándum de agradecimiento indica claramente las razones por las cuales se le destituyó, vulnerando además su derecho a la salud, al haberle respondido el Sub Alcalde del Distrito 7, que en caso de que se lo requiera éste tendría que asistir a su fuente laboral, sin considerar su delicado estado de salud, poniendo en riesgo su vida; 3) El 25 y 26 de febrero de 2021 el Jefe de RR.HH, respecto a la presentación de su documentación que encomendó a su vecina, éste refirió que debería hacerse presente un familiar, pues solamente tiene a su madre, quien es de la tercera edad y se encuentra delicada de salud, por lo que no pudo llevar su documentación en ese momento, indicando además que el accionante se encuentra viviendo en una habitación en la zona norte de La Paz, siendo imposible que se traslade hasta la ciudad de Viacha, para la entrega de certificado médico; y, 4) Como último derecho vulnerado señaló la inamovilidad laboral, por el estado de gravidez de su pareja; por lo que, a través de un nota de 2 de febrero de 2021, hizo llegar a la Oficina Central del ente municipal precitado, haciendo conocer que su pareja se encontraba con seis semanas de embarazo; sin embargo, hasta la fecha los ahora demandados no respondieron la misma; por lo que, recalca que el 18 de febrero de 2021, el hecho fue informado vía telefónica a su inmediato superior.

En cuanto a la interrogante realizada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, el impetrante de tutela indicó que: i) Asumió el cargo de Asuntos Jurídicos en el Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, desde el 25 de junio de 2020 al 6 de enero de 2021, actualmente no está trabajando, indicando que ya se le habría iniciado un proceso malicioso; y, ii) Que al momento de retirarle de sus funciones, las autoridades demandadas no le iniciaron ningún proceso administrativo.

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionarios demandados

Edwin Justo Chuquimia Corine, Sub Alcalde Distrito 7; e, Hilda Cori Corazani, actual Jefa de RR.HH., ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, a través de informe escrito, presentado el 24 de marzo de 2021, cursante de fs. 92 a 94 vta., manifestaron que: a) Si bien es cierto que se ha realizado a favor del accionante un proceso de incorporación a la institución, bajo la ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), que conforme su art. 5, refiere a las clases de servidores públicos; sin embargo, en el presente caso se clasifican de la siguiente forma: Funcionarios designados y funcionarios de libre nombramiento, según lo determinado en la citada norma, los funcionarios “‘…son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados’” (sic); por lo cual, estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa como lo establece el referido artículo; asimismo, refiere que, consta en el Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/DC/011/20, de designación, en el cual claramente se señala que el mismo se ampara en el art. 19 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de personal; además, que el cargo que ocupaba el solicitante de tutela se encuentra en el rango de Jefes que son de libre nombramiento, como se puede evidenciar de la escala salarial de la entidad municipal; b) Respecto a lo referido por el impetrante de tutela, que obtuvo una calificación óptima de ochenta y un puntos; por lo que, nuevamente se le hubiera ratificado el cargo; pues, él refiere a la mencionada prueba sin presentar la misma, resultando falso que se hubiere realizado la emisión de un memorándum de ratificación de cargo, como corresponde a nuestra normativa administrativa; c) En cuanto su delicado estado de salud, se le solicitó al impetrante de tutela, presente su certificado médico que acredite dicha situación, con la única finalidad de hacer conocer estos hechos a RR.HH. siendo que nos encontramos con procesos de contratación de personal y procesos de proyectos que cuentan con un plazo determinado, cuyo incumplimiento derivarían en responsabilidades administrativas, en algunos casos civiles y penales, razón por la que, se le insistía mediante WhatsApp que haga llegar la documentación a través de un familiar, situación que no se dio en ningún momento, al contrario a tanta insistencia manifestó que: “‘….LASTIMOSAMENTE SE QUE NO ENTENDERAN DE TODAS MANERAS LO DEJO EL CARGO A DISPOSICIÓN’” (sic), posteriormente el 19 de enero, respondió: “‘estoy internado, pero me dieron 3 días ósea mañana, lastimosamente no puedo ni hablar...’” (sic), consiguientemente envió fotografías que se adjunta, que refieren a "membretado de la Caja de Salud, y una interpretación de resultados donde claramente se puede observar que no registra el nombre del paciente", siendo que hasta la fecha el impetrante de tutela no ha presentado prueba de la supuesta enfermedad (COVID-19), "menos ha demostrado el abandono a su fuente laboral"; asimismo, aclaró que, en ningún momento se le vulneró el derecho al trabajo, es más, se le trató de colaborar pretendiendo presentar sus certificados médicos legales que acrediten su estado de salud a la instancia correspondiente, además de subsanar los plazos procesales que corrían según el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), DS 0181 de 28 de junio de 2009 y las normas de Responsabilidad del Funcionario Público, a la fecha, la irresponsabilidad del solicitante de tutela ocasionó daño económico a la institución y otros, sin realizar el procedimiento correspondiente para poder darle baja como prevé el Reglamento Interno del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha; d) Por otro lado, se puede constatar del informe GAMV/SMAF/DAD/JHR/007/2021, en la cual se establece en las conclusiones: “Por lo anteriormente expuesto, debemos tomar en cuenta de manera formal el reglamento interno y al no contestar los teléfonos que el impetrante dio de referencia a la Unidad de Recursos Humanos, no cuenta con ningún justificativo fehaciente en las fechas señaladas para su baja médica tampoco se cuenta con la prueba PCR (Reacción en Cadena de la Polimersa), no se ve la viabilidad de la solicitud. Por lo cual el accionante ha vulnerado la normativa administrativa” (sic); e) Respecto al derecho a la inviolabilidad laboral por el estado de gravidez de su pareja, el accionante en ningún momento hubiera hecho conocer a la Sub Alcaldía del Distrito 7, menos a la Unidad de RR.HH., que su pareja se encontraría en estado de gestación, tampoco presentó un reconocimiento Ad vientre como lo señala la normativa, razón por la que no puede ser presumible para la institución, intentando hacer incurrir en error al Tribunal; f) Con relación a la estabilidad laboral a la que no se encuentra sujeto el impetrante de tutela, considerando que, el mismo no está sujeto al amparo de los arts. 233 de la CPE, 41 inc. f) de la ley 2027; 32 inc. g) del DS 26615 y 18 (faltas abandonos y sanciones) del Reglamento Interno de personal del ente municipal precitado, señalando la SC 0051/2002-R de 18 de enero y SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio; y, g) Finalmente, solicitaron, se deje sin efecto la pretensión, declarándola improcedente y se rechace la misma.

En la audiencia de consideración de esta acción tutelar, la parte demandada, señaló que: 1) El impetrante de tutela quiere demostrar que es funcionario de carrera el cual no está sometido al Estatuto del Funcionario Público, puesto que, él es funcionario de libre nombramiento, porque era Asesor Jurídico del Distrito 7; por lo que, no corresponde su inamovilidad, sin que se hubiera demostrado una relación obrero patronal, pues por naturaleza del contrato de la designación a través de un memorándum, mismo que también está sujeta a las pruebas que Henry Oliver Arce Irusta presenta, por el cargo que ejercía el accionante no se demuestra que existe un contrato laboral, siendo funcionario de libre nombramiento no está sujeto a las leyes laborales, por ello no tendría derecho a la estabilidad laboral, asimismo, conforme los mensajes que realizó la nueva funcionaria de RR.HH., éste hubiere dejado varios contratos sin resolver, así como se alega una vulneración al debido proceso, pues dentro del “reglamento el Art. 18” respecto a las faltas, abandonos y sanciones, señalando concretamente, por tres días continuos corresponde la destitución, conforme a las pruebas presentadas, el impetrante de tutela no asistió por tres días continuos a su fuente laboral, tampoco hizo llegar su justificativo respecto a su alegado delicado estado de salud, cuando el DS 4295 de 14 de julio de 2020, señala el procedimiento para otorgar el mismo, siendo que como asegurado en la Caja Nacional de Salud (CNS), debe ser ésta la que acredite las certificaciones médicas respecto al COVID-19 y no de manera privada como presentó el impetrante de tutela; 2) En ningún momento se vulneró su derecho a la salud del accionante, es más, nos reservamos los derechos de actuar penalmente; puesto que, teniendo el virus el accionante vino a trabajar los días 12, 13 y 14 de febrero, exponiendo a nuestro personal; y, 3) Por otro lado, causa extrañeza en un diagnóstico de estado de gestación de seis semanas y un día, de una persona de sexo femenino, en el que no señala el nombre del progenitor; sin embargo, refiere a un reconocimiento ad vientre que se hubiera realizado en la comunidad de Guaqui y no así en Nuestra Señora de La Paz.

En cuanto a las interrogantes realizada por la Sala Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, la parte demandada aclaró que: i) El solicitante de tutela ya no se encuentra en funciones; toda vez que, se le emitió el Memorándum de agradecimiento en función al art. 18 del Reglamento Interno de Personal del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha, que establece que por falta de tres días continuos a su fuente laboral, corresponde la destitución; ii) Aseveró desconocer la Resolución 01/2020 emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en la que se resolvió que en época de pandemia no se puede retirar a ningún trabajador; argumentando que, se basaron en el Reglamento interno ya que el impetrante de tutela no hizo conocer a RR.HH. que estaba con COVID-19, tomando conocimiento recién después de su memorándum de agradecimiento cuando hace llegar sus certificados; y, iii) Tampoco se le ha realizado proceso sumario administrativo alguno para la destitución del ahora solicitante de tutela, entonces ¿cuál sería la causa o razón para abrirle proceso ahora? Preguntó el Tribunal, no asistió a su fuente laboral, respondió el demandado.

Edwin Quispe Colque, ex Jefe de RR.HH., de la misma institución, pese a estar “presente”, en la audiencia de consideración de esta acción tutelar, no hizo uso de la palabra.

I.2.3. Intervención del tercer interesado

Delfín Mamani Escobar, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del Departamento de La Paz, a través de su representante legal, hizo llegar escrito junto a la parte demandada, conforme a informe presentado el 24 de marzo de 2021, cursante de fs. 92 a 94 vta.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 036/2021 de 24 de marzo, cursante de fs. 100 a 103 vta., concedió en parte la tutela impetrada, disponiendo la nulidad del Memorándum GAMV/SAMF/DAD/JRH/DC/011/20 de 25 de enero de 2021, debiendo proceder a la reincorporación del accionante a su fuente laboral en el plazo de setenta y dos horas, mientras no sea destituido mediante proceso administrativo conforme el art. 42.II del Reglamento Interno de Personal del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, respecto a la solicitud de cancelación de sueldos devengados y beneficios, corresponde recurrir a la vía legal que la ley le ampara, finalmente en cuanto a las costas y multas debe ser considerado de adquirir cosa juzgada el presente fallo, sea en ambos casos, con base en los siguientes fundamentos: a) Respecto al principio de subsidiariedad, en el caso concreto, en virtud a las excepciones a esta regla, dada la naturaleza de los hechos invocados, requiere la necesidad de una protección inmediata, pues ante un despido injustificado conforme establece la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, no solo se encuentra involucrado el derecho al trabajo, sino a otros derechos elementales, como la subsistencia y la vida misma de la persona, afectando también a su grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora, considerando que, el 18 de enero de 2021 se habría consumado el hecho lesivo, se halla dentro de la presentación de la tutela el 9 de marzo del mismo año, encontrándose dentro de las previsiones de los arts. 54, y 55.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), reconocida que está la legitimación activa y pasiva de las partes; por lo que, se tiene cumplido con los requisitos establecidos en el art. 33 del citado Código; b) Del caso concreto se tiene que, el accionante ante los hechos que considera vulneratorios, ejerció funciones como Responsable de Asuntos Jurídicos del Distrito 7 de la entidad municipal de Viacha, desde el 25 de junio de 2020 hasta el 25 de enero de 2021, sometido que fue a evaluación para proseguir en el cargo efectuada en la segunda semana del enero de 2021, al encontrarse delicado de salud, se realizó una prueba rápida, dando positivo al COVID-19, según certificado médico de 13 de enero del citado año, situación que fue comunicada vía telefónica al Sub Alcalde –ahora demandado–, aún delicado cumplió con algunas actividades encomendadas, sometiéndose nuevamente a la prueba de COVID-19, en la que indica que el mismo ya pasó la enfermedad; c) El 1 de febrero de 2021, le señalaron por secretaría de dicha institución, que su persona abandonó su trabajo por tres días continuos y que conforme al Reglamento Interno correspondía la destitución de su cargo, a pesar de haber informado en su momento que era portador del COVID-19, según Certificado de “fs. 12”, razón por la que tuvo que acudir a la Defensoría del Pueblo, del mismo modo informó que, su pareja Yoli Gabriela Quispe Vargas, se encontraba en gestación según Certificado Médico de 28 de diciembre de 2020, de seis semanas y un día, aspectos que no fueron considerados por la parte demandada; d) De acuerdo al Reglamento Interno de personal del referido ente municipal, los funcionarios dentro de sus derechos y obligaciones gozan de derecho a la salud, y a la seguridad social, como el de la estabilidad laboral en su puesto de trabajo, asimismo dentro de las sanciones establecidas en el art. 18 de dicho Reglamento Interno, situación que dio lugar a que se expida el Memorándum de Agradecimiento de Servicios; y, e) La parte demandada no consideró que, desde el mes de febrero de 2020, nos encontramos bajo la emergencia del COVID-19 etapa en la que el accionante padeció de dicha enfermedad, habiendo hecho conocer a sus superiores mediante certificación, por otra parte su referida pareja, se halla en gestación; además de considerar, que conforme el art. 48 IV de la CPE, dispone: “‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza su inamovilidad laboral en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’” (sic) concordante con ello, el art. 42 del mencionado Reglamento Interno, respecto a la destitución, señala: “‘El servidor público será destituido de la institución previo proceso sumario regulado en la Ley 1178 (SAFCO)’”, vulnerando de esta manera el debido proceso conforme establece el art. 115.II de la Norma Suprema; toda vez que, el impetrante de tutela no fue objeto de un proceso administrativo, como correspondía a efectos de asumir defensa; sin embargo, “de haber presentado documentación al respecto” (sic); por lo que, al haberse demostrado la vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales relacionados al trabajo, debido proceso e inamovilidad laboral conforme se tiene expuesto, corresponde otorgar la tutela impetrada.