SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0272/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 9 de marzo de 2021, cursante de fs. 14 a 31, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando DAF/2820/2013 HR. 30602 de 30 de diciembre, fue designado como Jefe de Unidad de Sistemas dependiente de la Dirección Administrativa Financiera (DAF) de la DGAC, con el Ítem 22 Nivel 4 de la Escala Salarial, cumpliendo siempre a cabalidad las instrucciones que se le impartían en el marco de las funciones asignadas y los Reglamentos vigentes; sin embargo, de manera intempestiva, mediante Memorando DAF/RRHH - 00279/2021 HR. 2233 de 28 de enero, se le comunicó la conclusión de sus funciones a partir del 30 de igual mes de 2021, supuestamente en aplicación de la política de austeridad determinada por el art. 9 de la Ley del Presupuesto General del Estado -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020-, la Resolución Ministerial (RM) 074 de 28 de enero de 2021 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que aprobó la nueva escala salarial de la DGAC y la Resolución Administrativa (RA) 004 de 7 del citado mes y año, que dispuso la aplicabilidad de la Ley 1356; dicha determinación fue arbitraria ya que se ordenó su desvinculación sin proceso administrativo disciplinario previo, más aún cuando era de conocimiento de sus superiores que tenía un hijo menor a un año de edad; ya que mediante Nota Interna USIS/0267/2019 H.R. 33832 de 25 de noviembre, remitió el Carnet Prenatal - CLAP - OPS/OMS, a objeto de que se ponga en conocimiento de Recursos Humanos (RR.HH.); asimismo, se determinó el pago de subsidio, de natalidad y se otorgó el permiso por nacimiento de su referido hijo de acuerdo a normativa interna  autorizándose tres días hábiles el 18, 19 y 23 de junio de 2020.

Ante lo sucedido, por Nota de 1 de febrero de 2021, solicitó su reincorporación laboral en virtud a su condición de padre progenitor, alegando el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE) y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, pidiendo además el pago de sus asignaciones familiares como los subsidios de natalidad y lactancia, los cuales no fueron cancelados desde “junio” de 2020; al no recibir respuesta inmediata reiteró dicha solicitud mediante Nota de 3 de febrero de 2021.

Posteriormente, por Nota RR-HH 0417/2021 H.R. - 3034 de 3 de febrero, Wilfredo Manfred Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de RR.HH. de la DGAC -hoy tercero interviniente-, dio respuesta a su solicitud de reincorporación laboral, en la que desconociendo su derecho de inamovilidad rechazó su petición, basando su negativa en argumentos totalmente contradictorios señalando que: a) Los funcionarios públicos que no son de carrera administrativa no cuentan con las prerrogativas determinadas por el art. 7.II. del Estatuto del Funcionario Público (EFP); b) El art. 5.II. del DS 0012 establece que no se aplica la inamovilidad laboral en contratos que por su naturaleza son temporales y menciona sentencias constitucionales que supuestamente respaldan su afirmación ilógica de un contrato de trabajo temporal; y, c) Condiciona el beneficio de inamovilidad laboral a la presentación con anterioridad de documentos señalados por el art. 3 del DS 0012; sin embargo, refiere que se atenderá los beneficios otorgados por el seguro social a corto plazo; en ese sentido, se rechazó la aplicación del art. 48 III. y VI. de la CPE y la restitución de derechos de su hijo menor a un año de edad, negando de esa manera el derecho a una correcta alimentación a través de subsidios, el acceso a la atención médica, al seguro social y a la estabilidad laboral como padre progenitor.

Finalmente, la aprobación de una nueva escala salarial no significa un proceso de reorganización administrativa que implique la eliminación de puestos, o en su caso la vulneración de derechos adquiridos, garantizados y protegidos por la Constitución Política del Estado, por lo cual su retiro no puede ser justificado por la aplicación de la señalada nueva escala salarial que podría ser confundida con una reestructuración.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al debido proceso, a la justicia pronta y oportuna, a la defensa; y, a la vida, a la salud de su hijo menor de edad; citando al efecto los arts. 13.I, 15, 18, 46.I, 48.VI, 49.III, 62, 64 y 115.I. y II., 117.I., 119 y 120 de la CPE; 23.I de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), 6 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); y, 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos (PACADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia, se disponga: 1) La nulidad de la Nota RR-HH 0417/2021 H.R. - 3034 de 3 de febrero y el Memorando DAF/RRHH - 00279/2021 HR. 2233 de 28 de enero, de agradecimiento de servicios; y, 2) El pago de salarios devengados, asignaciones familiares que jamás fueron canceladas y beneficios sociales que estuvieron restringidos por el ilegal despido.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 12 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 87 a 92 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la DGAC, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 31 de marzo de 2021, cursante de fs. 76 a 86 vta., manifestó que: i) El accionante alega que nunca le pagaron sus asignaciones familiares de los subsidios de prenatal y lactancia, a pesar de que su hijo menor de edad nació el 18 de junio de 2020; en consecuencia, a partir de la “gestación” enero de ese año, empieza a computarse el plazo de caducidad para interponer la acción de amparo constitucional sobre la asignación familiar de subsidios prenatal; y, desde el nacimiento del hijo del nombrado, se computa el plazo de caducidad para interponer la referida acción de defensa sobre la asignación de subsidios de natalidad y lactancia; en el caso de los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, la omisión vulneradora se concretó entre noviembre de 2019 y junio de 2020, por lo que venció el término para interponer la presente acción de amparo constitucional conforme al art. 55.I. del Código Procesal Constitucional (CPCo) y art. 129.II. de la CPE, en cuanto al subsidio prenatal se venció en mayo de igual año, de natalidad y lactancia el 18 de diciembre de ese año. Asimismo, el accionante nunca presentó ninguna nota de solicitud para beneficiarse de las señaladas asignaciones familiares, ni el título que acredita al alumbramiento emitido por el ente gestor de salud, únicamente presentó el certificado de nacimiento en febrero de 2021 al momento de representar el memorando de desvinculación laboral; ii) El accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad, puesto que conforme al procedimiento administrativo vigente no agotó la vía administrativa con la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico siendo que las autoridades administrativas no tuvieron la posibilidad de pronunciarse sobre los asuntos en cuestión; iii) Los Informes “…DJ-0020/2021 HR 0320/2021 de 07 de enero de 2021 y el informe RR.HH-00015/HR-320/2021, de 06 de enero…” (sic), establecen que los Jefes de Unidad tienen categoría ejecutivo, en consecuencia son de libre nombramiento y no gozan de inamovilidad laboral; iv) El accionante no sustenta jurídicamente y específicamente cual es la causal de nulidad o anulabilidad de la Nota RR-HH 0417/2021 H.R. - 3034 y el Memorando DAF/RRHH - 00279/2021 HR. 2233 ahora cuestionado, realizando su petitorio de reincorporación por ser padre progenitor que no es causal para la nulidad de los actos administrativos; y, v) El accionante solicita la nulidad de la citada Nota, emitida por el hoy tercero interviniente, por lo cual, correspondía que el citado servidor público sea parte accionada, a efectos de asumir defensa con relación a la Nota emitida por dicha Jefatura.

I.2.3. Participación del tercero interviniente

Wilfredo Manfred Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de RR.HH. de la DGAC, mediante informe RR-HH 0667/2021 H.R. -1035 presentado el 12 de abril, cursante de fs. 37 a 43, señaló que: a) El accionante fue funcionario público de libre nombramiento como Jefe de Unidad de Sistemas de la DGAC y se le entregó Memorando DAF/RRHH - 00279/2021 HR. 2233 de 28 de enero de agradecimiento de sus servicios, teniendo como antecedentes la Ley 1356, que redujo el presupuesto de la DGAC, por la crisis sanitaria que se vivió en el Estado Plurinacional de Bolivia, disponiéndose una política de austeridad y al art. 14.12 del DS 28478 de 2 de diciembre de 2005 que señala designar y remover al personal de conformidad a lo establecido por el Estatuto del Funcionario Público, y la RM 074 que aprueba la Nueva Escala Salarial, en la cual la planilla presupuestaria de la gestión 2021 de la DGAC, ya no contempla el puesto de Jefe de la Unidad de Sistemas; b) En la Nota de 1 de febrero de 2021 de representación del memorando de agradecimiento de sus servicios, el accionante hizo conocer que es padre progenitor y que tenía un hijo menor de edad que nació el 20 de junio de 2020; asimismo, adjuntó el Aviso de Alta de la Caja Nacional de Salud (CNS) de su hijo y el certificado de nacimiento, ya que con anterioridad en ningún momento solicitó los beneficios de los subsidios, menos presentó los requisitos exigidos por el art. 3 del DS 0012; c) Respecto a su boleta de permiso por nacimiento, la misma se le otorgó a solicitud del interesado, sin que adjunte los certificados de nacimiento o nacido vivo; d) El nombrado debió agotar las vías administrativas solicitando su reincorporación laboral; por lo tanto, no cumplió con el principio de subsidiariedad; además, solicitó la nulidad de actos administrativos, aspecto que la jurisdicción constitucional no tiene competencia; e) En cuanto al debido proceso, no se vulneró ninguno de los elementos de esa garantía constitucional, puesto que, a la representación del memorando de agradecimiento de servicios, fue respondido conforme al art. 24 de la CPE; y, la supuesta vulneración al derecho a la defensa no tiene asidero legal, ya que no existe acusación alguna en su contra, con el que se active su defensa; f) Su persona no tiene ningún interés legítimo particular en el presente asunto, por lo que no puede ser tercero interesado; y, g) De acuerdo a la SCP 0587/2018-S3 de 26 de noviembre, los funcionarios públicos designados y de libre nombramiento no tienen el beneficio de inamovilidad laboral; sin embargo, la niña o niño no pueden ser desprotegidos, debiendo el empleador continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o al niño hasta que cumpla un año de edad.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 79/2021 de 12 de abril, cursante de fs. 93 a 95 vta., concedió la tutela solicitada; y en consecuencia dispuso: 1) La reincorporación del accionante al mismo puesto que prestaba sus servicios antes de su desvinculación de 21 de enero del citado año; y, 2) La cancelación de sus haberes de padre progenitor y las asignaciones familiares a partir del quinto mes de gestación de la madre; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: i) Se advierte que entre el accionante y la DGAC, existió una relación laboral dentro de los alcances del Estatuto del Funcionario Público y que mediante la acción de amparo constitucional el nombrado solicitó su reincorporación laboral y la garantía de la inamovilidad, por cuanto, en el momento de su desvinculación tenía la condición de padre progenitor, no estando en discusión en la presente acción tutelar su condición de empleado de carrera o no; por cuanto el art. 48 de la CPE, no realizó la diferencia en cuanto al estatus del trabajador cuando se trata de padres progenitores o madres gestantes o con un hijo menor a un año de edad; por lo tanto, el argumento del Director hoy accionado no puede ser considerada cuando se refiere a que el cargo del accionante es de libre nombramiento, tomando en cuenta el art. 2 del DS 0012; ii) La autoridad ahora accionada, tuvo conocimiento del estado de gravidez de la esposa del accionante el 25 de noviembre de 2019, fecha en la cual el nombrado se encontraba protegido por la Constitución Política del Estado y demás leyes que tutelan la condición de padre progenitor, de acuerdo con la Nota USIS/0267/2019 H.R. 33832 remitida por el accionante al Director General de Aeronáutica Civil; iii) La naturaleza de la protección constitucional no es al trabajo de los padres, sino a los derechos del hijo menor de edad para garantizar la vida, la salud del hijo por nacer hasta que este cumpla un año de edad; iv) La inamovilidad laboral se debe aplicar a toda mujer en estado de gestación o padre progenitor hasta que el hijo tenga un año de edad y de acuerdo al certificado de nacimiento, se advierte que el hijo AA nació el 18 de junio de 2020; por lo tanto, la inamovilidad está garantizada hasta el 18 de junio de 2021 por su condición de padre progenitor; por lo que se advierte la vulneración al derecho a la estabilidad laboral como padre progenitor que garantiza la vida del menor de un año de edad; y, v) La autoridad hoy accionada de ninguna manera puede alegar desconocimiento alguno al nacimiento del hijo del accionante y menos defender subsidiariedad e inmediatez, por cuanto el hecho vulnerador todavía está vigente hasta que el menor de edad cumpla un año de vida.

En vía de complementación y enmienda el Director ahora accionado mediante sus representantes legales, por memorial presentado el 13 de abril de 2021, cursante a fs. 96 y vta., solicitó a la Sala Constitucional que se disponga la reincorporación del accionante a un puesto laboral que se cuente en la DGAC  con un nivel salarial próximo al que percibía y que se le pague los sueldos devengados al estipendio que recibía en el cargo al cual sea reincorporado; ya que de acuerdo al Informe presentado por el hoy tercero interviniente, en la nueva planilla presupuestaria de la gestión 2021, ya no se encuentra el puesto de Jefe de Unidad de Sistemas.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional mediante Auto de 15 de abril de 2021, cursante a fs. 97, enmendó la parte dispositiva de la Resolución 79/2021 de 12 de abril señalando que: “La reincorporación del accionante Milton Antonio Riveros Castro a un puesto similar o cercano al que ocupaba antes de su desvinculación de 28 de enero de 2021” (sic).

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.