SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0272/2022-S3

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al debido proceso, a la justicia pronta y oportuna, a la defensa; y, a la vida, a la salud de su hijo menor de edad; puesto que, ejerciendo las funciones de Jefe de Unidad de Sistemas dependiente de la DAF de la DGAC, fue desvinculado de manera intempestiva mediante Memorando DAF/RRHH - 00279/2021 HR. 2233 de 28 de enero, sin proceso administrativo ni disciplinario previo, más aún cuando fue de conocimiento de sus superiores su condición de padre progenitor; por ello, solicitó su reincorporación laboral y el pago de sus asignaciones familiares que no fueron cancelados; sin embargo, con argumentos contradictorios fue rechazada su reincorporación laboral; empero, resolvieron atender los beneficios otorgados por el seguro social a corto plazo.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señaló que: “La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: ‘Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa’.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus”.

III.2. Respecto a la estabilidad e inamovilidad laboral de los servidores públicos que no forman parte de la carrera administrativa

En principio corresponde precisar que, el art. 46.I.1 de la CPE reconoce que toda persona sin discriminación alguna[1] tiene derecho: “A una fuente laboral estable”, concordante con lo dispuesto por el art. 49.III de la CPE que prevé: “El Estado protegerá la estabilidad laboral” (las negrillas nos pertenecen); en ese sentido, teniendo la estabilidad laboral consistencia constitucional su respeto y protección al igual que cualquier otro derecho fundamental es exigible en todos los ámbitos de la vida institucional del Estado boliviano, ya sea en el público o privado. Ahora bien, el art. 48.VI de la CPE, establece que: “Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (las negrillas nos corresponden), en este caso, debemos diferenciar la garantía constitucional de inamovilidad laboral del derecho fundamental a la estabilidad laboral; al respecto, la SCP 0683/2019-S3 de 4 de octubre,  estableció lo siguiente: “…debemos hacer una diferenciación entre lo que se debe entender por estabilidad laboral como el derecho del trabajador o empleado a conservar o permanecer en su fuente laboral por el mayor tiempo posible -siempre y cuando no incurra en causales legítimas de despido- y la garantía de inamovilidad laboral de la madre gestante o progenitor del nasciturus por el periodo de un año; pues, en este último caso el bien jurídico a proteger no es el trabajo como una construcción social y necesaria para el sustento de los trabajadores, sino que la tutela comprende a la mujer embarazada o madre y al nuevo ser, considerados como grupo de atención prioritaria por su alto grado de vulnerabilidad. Es por ello que, la protección que brinda la inamovilidad laboral a la que hace referencia el art. 48.VI de la CPE, es considerada como el grado más alto de estabilidad laboral que impone la imposibilidad de despedir, sea en el sector privado o público, aunque sea legal el despido o se trate de funcionarios provisorios en el caso de los servidores públicos, debido precisamente a la protección que brinda al binomio madre-hijo (extensible a los progenitores), la cual por sus características es excepcional y temporal, entre tanto dure el vínculo indispensable entre la madre y el menor por el periodo de la lactancia y otros cuidados necesarios, habiendo establecido la Constitución Política del Estado el límite de un año…” (las negrillas nos pertenecen).

Es evidente que, en el caso de la estabilidad laboral -y así lo ha entendido este Tribunal Constitucional Plurinacional en numerosos fallos-, se restringe el acceso de los servidores públicos transitorios a este derecho; empero, esta medida opera únicamente con la finalidad de garantizar que las instituciones del Estado cuenten con personal que haya transitado por un proceso de institucionalización conforme al mandato del art. 233 de la CPE, estando justificada además con las disposiciones establecidas en los arts. 5 incs. c) y d), 7.II y 71 de la Ley 2027; al respecto, la SCP 1038/2014 de 9 de junio, estableció lo siguiente: “…los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, exceptuándose los cargos electivos, designados y los de libre nombramiento; los cuales fueron reconocidos en la Constitución en atención a que no todos los servidores públicos pueden ser de carrera administrativa, pues hay quienes ocupan cargos de interés estratégico del Estado que no pueden ser inamovibles en las funciones que ejercen o existen servidores que deben ser elegidos por un mandato democrático; así también, se reconoce a los funcionarios designados, los mismos que por mandato del art. 71 del EFP, tienen una condición de provisional; es decir, se trata de cargos públicos en los que el titular debería ser un servidor público de carrera, pero que por necesidades institucionales se toma la decisión de llenar dicho espacio a través de una designación que indiscutiblemente tiene una esencia provisional, pues el estado normal de cosas es que el cargo esté siendo ocupado por un servidor público de carrera administrativa; a contrario sensu, los servidores de libre remoción son aquellos igual designados en un cargo público, pero que por la repercusión con los intereses estratégicos del Estado, no puede estar supeditado a la carrera administrativa…”.

No obstante, debido al carácter universal de los derechos fundamentales que impone un mandato de respeto y protección en favor de los derechos de todos los individuos sin discriminación alguna, esta restricción de derechos y particularmente del derecho a la estabilidad laboral de los servidores públicos que no forman parte de la carrera administrativa, no puede ser justificada con el mismo baremo en el caso de la pluralidad de derechos fundamentales que se encuentran bajo la protección de la garantía de la inamovilidad laboral -recordándose que esta protege el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta que cumpla un año-; al respecto, el art. 14.IV y VI de la CPE señaló la posibilidad de restringir derechos a condición de que, la medida restrictiva cumpla con los supuestos de legalidad, legitimidad y proporcionalidad, caso contrario, cualquier menoscabo será considerado simplemente como un acto restrictivo además de discriminatorio, cuando el art. 14.II de la CPE precisamente: “…prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género…”, entre otras; concordante, con el art. 1.1 de la CADH que establece el compromiso de los Estados de garantizar los derechos y libertades: “…sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole…”; finalmente, el art. 2.2 del PIDESC refiere que: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

En ese contexto, mientras no se demuestre la legitimidad, proporcionalidad y legalidad en la restricción de los derechos que comprenden la garantía de inamovilidad laboral, todo acto o determinación inclusive jurisdiccional será considerado discriminatorio, ilegal y vulneratorio y que, la tutela caracterizada por ser excepcional y temporal, comprende indisolublemente a la mujer embarazada servidora pública y el nuevo ser  (binomio madre-hijo), extensible al padre progenitor servidor público, por el periodo de la lactancia y otros cuidados necesarios durante el tiempo indicado en el art. 48.VI de la CPE-un año desde su nacimiento-, salvo -se reitera- que esa restricción sea legitima, proporcionalidad y legal; al respecto, la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, señaló que: “…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera, por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas…” (las negrillas nos pertenecen), razonamiento reiterado en la SCP 0853/2013 de 17 de junio, SCP 0131/2016-S3 de 18 de enero y SCP 1236/2016-S3 de 8 de noviembre.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al debido proceso, a la justicia pronta y oportuna, a la defensa; y, a la vida, a la salud de su hijo menor de edad; puesto que ejerciendo las funciones de Jefe de Unidad de Sistemas dependiente de la DAF de la DGAC, fue desvinculado de manera intempestiva mediante Memorando DAF/RRHH - 00279/2021 HR. 2233 de 28 de enero, sin proceso administrativo ni disciplinario previo, más aún cuando fue de conocimiento de sus superiores su condición de padre progenitor; por ello, solicitó su reincorporación laboral y el pago de sus asignaciones familiares que no fueron cancelados; sin embargo, con argumentos contradictorios fue rechazada su reincorporación laboral; empero, resolvieron atender los beneficios otorgados por el seguro social a corto plazo.

Previamente, corresponde aclarar respecto al principio de subsidiariedad señalado por el Director hoy accionado; en ese sentido, se tiene que la denuncia planteada en el presente caso, se encuentra inmersa dentro de supuestas vulneraciones a los derechos de un padre progenitor; por consiguiente, no es imprescindible que el accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa para la protección de los derechos aparentemente vulnerados, conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; por lo tanto, no se puede denegar la tutela solicitada por incumplimiento del principio de subsidiariedad, por lo cual, corresponde ingresar a analizar el fondo del presente caso.

Conforme a la problemática expuesta y de acuerdo a los antecedentes, se tiene que el accionante fue designado por Memorando DAF/2820/2013 HR. 30602 de 30 de diciembre, emitido por el Director Ejecutivo a.i. de la DGAC, por la cual se le comunicó al accionante que fue designado para continuar en la DGAC en el cargo de Jefe de Unidad de Sistemas dependiente de la DAF a partir del 1 de enero de 2014, con el Ítem 22 Nivel 4 de la Escala Salarial (Conclusión II.1.); posteriormente a través de Nota Interna USIS/0267/2019 H.R. 33832 de 25 de noviembre, dirigido al Director Administrativo Financiero de la DGAC el accionante remitió el Carnet Prenatal - CLAP - OPS/OMS de Gianella Tirado Cossio su esposa, a objeto de poner en conocimiento de la Unidad de RR.HH. (Conclusión II.2.) y de acuerdo al Certificado de Nacimiento 1416654, del menor de edad AA, nacido el 18 de junio 2020, registrado como sus progenitores al accionante y a Gianella Tirado Cossio (Conclusión II.3.).

Posteriormente, mediante Memorando DAF/RRHH - 00279/2021 HR. 2233 de 28 de enero, el Director Ejecutivo a.i. de la DGAC hoy accionado, comunicó al accionante, que a partir del 30 del mismo mes y año, se prescinde de sus servicios en el cargo de Jefe de Unidad de Sistemas de la DGAC siendo su último día laboral el 29 de igual mes y año, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 9 (Política de Austeridad) de la Ley 1356, que aprueba el Presupuesto General del Estado gestión 2021; RA 004 de 7 de enero del citado año de la DGAC, que dispone la aplicabilidad de lo previsto en la citada Ley y en la RM 074 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que aprueba la nueva escala salarial de la DGAC (Conclusión II.4.); ante lo sucedido, a través de Nota de 1 de febrero de 2021, de representación al Memorando DAF/RRHH - 00279/2021 HR. 2233, el accionante solicitó al Director hoy accionado su reincorporación a la DGAC y a la anulación del citado Memorando, considerando que goza de inamovilidad laboral por tener un hijo menor a un año de edad y el pago de sus beneficios sociales, subsidios de natalidad, de lactancia desde junio de 2020; reiterando su solicitud mediante Nota de 3 de febrero de 2021 (Conclusión II.5.); que fue respondida por Nota RR-HH 0417/2021 H.R. - 3034 de 3 de febrero, el ahora tercero interviniente, en cumplimiento al art. 24 de la CPE respondió a la nota del accionante -sin citar a cual-, aclarando que: 1) De acuerdo al art. 71 del EFP y conforme a la SC 1068/2011-R de 11 de julio y SCP 587/2018-S3, los funcionarios públicos que no son de carrera administrativa no cuentan con las prerrogativas determinadas por el art. 7.II del referido EFP; 2) El art. 5.II. del DS 0012, establece que no se aplica la inamovilidad laboral en contratos que por su naturaleza son temporales, mencionando jurisprudencia constitucional que coincide con tal criterio legal; es así que, de acuerdo a la normativa y jurisprudencia mencionada su nombramiento fue de carácter temporal, por lo que la inamovilidad a la que hace referencia no es absoluta sino relativa, por lo que no se vulneró ningún derecho; y, 3) De acuerdo al art. 3 del DS 0012 se establece los requisitos para acceder al beneficio, documentos que no se presentó con anterioridad y que adjuntó “ahora” en su nota de manera formal; sin embargo, de acuerdo a la jurisprudencia señalada el niño o niña no pueden ser desprotegidos pues gozan de la protección del Código Niña, Niño y Adolescencia, lo que significa, la atención de los beneficios otorgados por el seguro de corto plazo acorde a normativa vigente, aspecto que en su nota recién solicita, por lo que no se vulneró derecho alguno (Conclusión II.6.).

En ese contexto, conforme a los antecedentes señalados, el accionante fue designado como Jefe de la Unidad de Sistemas de la DAF de la DGAC mediante Memorando DAF/2820/2013 HR. 30602 de 30 de diciembre, cargo que, a pesar de cierto grado de autoridad o dirección, no se constituye en uno de alto rango jerárquico que pueda ser excluido del alcance de la garantía de inamovilidad laboral, conforme determinó la jurisprudencia constitucional invocada; consiguientemente, el carácter provisorio de sus funciones, no impidió que ante la emisión del Memorando DAF/RRHH-00279/2021. HR 2233 de agradecimiento de servicios -efectivizado a partir del 30 de enero de 2021-, solicitó su reincorporación laboral, además del pago de asignaciones familiares; por lo que, ante la negativa interpuso la presente acción tutelar, denunciando que su desvinculación se produjo sin considerar su condición de progenitor de un hijo menor de un año de edad, cuando este aspecto fue puesto en conocimiento del accionado -26 de noviembre de 2019- mediante Nota USIS/0267/2019 H.R. 33832, adjuntando el carnet prenatal de su esposa.

Por consiguiente, al no ser posible justificar la restricción de la garantía constitucional de inamovilidad laboral en el presente caso, por la inconcurrencia de los parámetros de legalidad, legitimidad y proporcionalidad, y, de hacerlo incurriríamos en una medida restrictiva de derechos fundamentales contraria al mandado del art. 13.I de la CPE -inviolabilidad, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos-, además de un retroceso a criterios jurisprudenciales ya superados, contrarios a los principios de progresividad y pro homine en la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales; corresponde, disponer la restitución del conjunto de derechos que comprende dicha garantía, considerando que su finalidad según el art. 48 de la CPE, es precautelar la vida, la salud y la seguridad de la mujer gestante y del nasciturus, permitiendo al accionante desempeñar sus funciones hasta que este cumpla un año, al haberse vulnerado de esta manera los derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral y a la vida  y salud de su hijo menor de edad del nombrado.

De acuerdo a los fundamentos jurídicos señalados, el accionante cuenta con inamovilidad laboral hasta que su hijo cumpla un año de edad; siendo que no goza de estabilidad laboral, al no ser funcionario de carrera, por lo que, no es imprescindible que se le inicie un proceso administrativo para ser despedido; por ello, no se vulneró los derechos al debido proceso, a la justicia pronta y oportuna y a la defensa.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.