SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0294/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.3.  Análisis del caso concreto

La problemática a analizar se centra en la denuncia de la falta de pago oportuno por la parte accionada de las asignaciones familiares correspondientes a cuatro meses del subsidio prenatal y seis meses del subsidio de lactancia, de los cuales la accionante solicita su compensación retroactiva en dinero, toda vez que a decir de su parte erogó por costo propio los gastos de alimentación de su hijo recién nacido.

Establecida la problemática planteada inicialmente corresponde hacer referencia a la prescindencia en el caso del cumplimiento del principio de subsidiariedad, quedando sentado a partir de la uniforme línea jurisprudencial que en el caso del régimen de las asignaciones familiares al estar estas vinculadas con los derechos a la vida y a la salud de las madres, progenitores-trabajadores, y del ser en gestación o nacido hasta un año de edad, su protección no puede estar condicionada al agotamiento previo de recursos o vías administrativas, así la SCP 0995/2021-S3 de 30 de noviembre, claramente estableció: “…en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional”.

En cuanto a la legitimación pasiva del Director coaccionado, si bien dicha autoridad fue quien designó a la accionante como Asistente III dependiente de la Dirección de Auditoria Interna, cabe señalar que no obstante tal designación, la mencionada autoridad no se constituye en la pertinente a fin de instruir y/u ordenar el pago de los subsidios devengados, en función a lo cual la falta de materialización de los mismos no es un aspecto que le sea atribuible y a partir del cual exista la posibilidad de determinar su responsabilidad, aspecto que no ocurre en relación al Gobernador accionado, quien como la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), en última instancia se encuentra facultado para ordenar el restablecimiento de los derechos vulnerados y el cumplimiento de la medida a adoptar, por lo que respecto al Director coaccionado, simplemente corresponde denegar la tutela solicitada.

Realizadas tales presiones de orden procesal, corresponde ingresar al análisis de fondo respecto a cada uno de los subsidios cuya falta de pago oportuno es reclamada en la instancia constitucional.

Sobre el subsidio prenatal

En cuanto a dicho subsidio, la accionante refiere que la parte accionada únicamente realizó el pago por un mes, quedando pendiente la cancelación de los cuatro meses restantes, en ese sentido y toda vez que su persona erogó los gastos correspondientes por cuenta propia, solicita que estos sean compensados retroactivamente en dinero.

Al respecto y a fin establecer lo que debe entenderse por el subsidio prenatal, corresponde remitirnos a lo dispuesto en el art. 4 inc. d) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, normativa que al respecto establece que este subsidio consiste “…en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, excepcionalmente en dinero, equivalente al pago de Bs. 2 000.- (Dos Mil 00/100 bolivianos) acorde a la normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento del niño y/o niña”.

En función a ello, de los antecedentes que cursan en el expediente se tiene en principio que la accionante acreditó la existencia de su relación laboral a partir de la emisión de los Memorándums D.D.A.I. 12/2020 de 2 de enero y D.D.A.I. 15/2021 de 4 de enero, emitidos a su turno por el Director coaccionado y a partir de los cuales se designó a la impetrante de tutela en el cargo de Asistente III dependiente de la Dirección de Auditoria Interna (Conclusión II.1).

Por su parte, cursan también Certificados de Atención Prenatal de 24 de abril, 17 de mayo, 30 de junio, 16 de julio y 11 de agosto, todos de 2020, emitidos por la Administración de la Caja de Salud CORDES a nombre de la accionante respecto a la atención del quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno mes de gestación, así como captura de pantalla respecto a la entrega del subsidio prenatal realizada el 1 de agosto de igual año correspondiente a mayo (Conclusión II.2).

En ese sentido, a fin de hacer efectivo el pago por los meses restantes, la accionante por nota presentada el 2 de marzo de 2021, solicitó ante la Directora de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la cancelación de subsidio prenatal respecto a abril, junio, julio y agosto (Conclusión II.5).

Por otro lado, mediante Informe 55/2021 de 30 de marzo, la Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social dio a conocer al Director de Asuntos Jurídicos y Administrativos de la Secretaría de Justicia del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la deuda por asignaciones familiares en favor de la accionante correspondientes a cinco meses del subsidio prenatal y cinco meses del subsidio de lactancia del periodo de septiembre de 2020 a enero de 2021, de Bs2 000.- cada uno haciendo un total de Bs20 000.- (Conclusión II.6).

En ese marco de orden fáctico, y considerando que el subsidio prenatal como se tiene dicho consiste en la entrega a la madre gestante de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.- a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento del niño y/o niña, de los documentos que adjunta la accionante a su demanda constitucional se advierte que no obstante de que la misma contara con la atención prenatal correspondiente a los cinco meses de gestación, la parte accionada únicamente realizó el pago respecto a mayo tal cual lo refiere la propia accionante a partir de la captura de pantalla que acompaña y la solicitud de pago que efectuó por nota de presentada el 2 de marzo de 2021, oportunidad en la que reclamó la falta de pago de abril, junio, julio y agosto, falta de pago que fue reconocida por la parte accionada no solo a partir del Informe 55/2021, en la que se informó incluso la falta de pago de los cinco meses del subsidio prenatal, aspecto que queda esclarecido a partir de las puntualizaciones realizadas precedentemente, sino también a partir del informe presentado ante esta instancia por parte del Gobernador accionado, oportunidad en la que se solicitó el plazo de veinte días para efectivizar el pago lo que ciertamente se traduce como un reconocimiento de los subsidios devengados.

En ese sentido, y toda vez que como se establece en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, la parte empleadora del sector público o privado tiene el deber de acatar de forma estricta la provisión de las asignaciones familiares, permitiendo de este modo la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y/o trabajador progenitor y del recién nacido, estrechamente vinculado a los derechos a la vida y a la salud de los mismos, se tiene que en el caso, al ser evidente la falta de pago del subsidio prenatal correspondiente a abril, junio, julio y agosto de 2020, corresponde conceder la tutela impetrada, no solamente en función al derecho a la seguridad social de la accionante, sino también en resguardo a los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación del recién nacido.

Ahora, en cuanto a la solicitud de que este pago se realice retroactivamente y en dinero, debe tenerse en cuenta tal como se encuentra desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, que de conformidad al art. 19 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, si bien el pago retroactivo en dinero es posible, no obstante el mismo es excepcional y para lo cual es indispensablemente observar el procedimiento establecido y los presupuestos necesarios al efecto, por lo que en ese marco de orden normativo no le corresponde a esta instancia determinar su establecimiento, cuando a ese objeto se requiere de una Resolución Administrativa expresa emitida por la autoridad competente que en este caso es la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASSUS).

Sobre el subsidio de lactancia

Al respecto, la accionante realiza similar denuncia en sentido de que la parte accionada no canceló oportunamente el subsidio de lactancia correspondiente a seis asignaciones, por lo que solicita su compensación retroactiva en dinero, teniendo en cuenta que su persona erogó los gastos de alimentación de su hijo recién nacido.

Ante tal denuncia es importante tener en cuenta en principio qué debe entenderse por el subsidio de lactancia, en ese sentido, el art. 4 inc. e) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, establece que el mismo “Consiste en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs. 2 000.- (Dos Mil 00/100 bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde el primer día de nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad”.

Al efecto y a fin de sustentar su postulación, la accionante acompaña Certificado de Nacimiento 2413776, mediante el cual acredita el nacimiento de su hijo ocurrido el 27 de agosto de 2020 (Conclusión II.3); asimismo, adjunta Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 14 de septiembre de igual año, emitido por la Caja de Salud CORDES respecto al inicio del pago de asignaciones familiares en favor del menor de edad a partir del 26 de ese mes y año hasta el 27 de agosto de 2021, estableciendo el pago en especie de doce asignaciones familiares respecto al subsidio de lactancia (Conclusión II.4).

Ahora bien; no obstante, de que la accionante no presentara respaldo alguno acerca del pago de las otras seis asignaciones familiares respecto al subsidio de lactancia, consta la nota presentada de su parte el 2 de marzo de 2021, mediante la cual solicitó ante la Directora de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la cancelación solo de seis meses del subsidio de lactancia respecto al periodo de septiembre de 2020 a febrero de 2021 (Conclusión II.5), de lo que se entiende que las restantes seis asignaciones fueron canceladas a satisfacción de la prenombrada, quedando claro a partir de ello que la parte accionada únicamente adeuda a la accionante los seis meses del subsidio que la misma reclamó.

Al respecto, si bien la parte accionada reconoció la deuda existente en cuanto al subsidio de lactancia en favor de la accionante conforme se establece del Informe 55/2021 (Conclusión II.6), cabe señalar que a partir del mismo este reconocimiento lo efectúa solo con relación a cinco asignaciones del periodo de septiembre de 2020 a enero de 2021; sin embargo, a fin de sustentar tal postulación, la citada institución, no adjuntó respaldo alguno respecto al efectivo pago correspondiente a febrero de 2021 como lo solicita la accionante, por lo que ante esa falta de acreditación sobre dicho pago y en función a la denuncia sentada por la nombrada, corresponde establecer que la deuda respecto al subsidio de lactancia en efecto corresponde a los seis meses que reclama la accionante.

En ese marco, y toda vez que resulta evidente que la parte accionada no cumplió con su inexorable deber de efectuar el pago oportuno del subsidio de lactancia cuya finalidad es proveer a la madre de productos alimenticios de alto valor nutritivo durante los primeros doce meses de vida del recién nacido, su inobservancia no solo vulneró el derecho a la seguridad social de la accionante, sino también el derecho a la alimentación, a la salud y a la vida de la misma y del recién nacido, correspondiendo en ese sentido, conceder la tutela impetrada respecto a dichos derechos, estableciendo en concordancia con el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, el pago retrasado del subsidio de lactancia correspondiente a seis asignaciones del periodo de septiembre de 2020 a febrero de 2021.

Ahora bien, en lo referente a la modalidad de pago de la prestación familiar reclamada; se considera que la pretensión de la accionante orientada al pago del subsidio de lactancia en dinero, no resulta admisible dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, y que en el caso del señalado subsidio se refiere a la prohibición expresa tanto para los empleadores como para las beneficiarias, de otorgar y recibir dicho subsidio en dinero, debiendo tenerse en cuenta que el sustento argumentativo de esta determinación tiene su base en la finalidad que persigue dicho subsidio, el cual está destinado a mejorar la alimentación durante el embarazo, protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto del ser en gestación, como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la prevalencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control, no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales; asimismo, la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende el peticionante de tutela su pago en dinero.

III.4.   Sobre el dimensionamiento de los efectos

Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 021/2021 de 31 de marzo, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -que ordenó a la parte accionada hacer efectivo el pago en dinero de las diez asignaciones familiares en favor de la accionante, dentro de los tres días a partir de su legal notificación, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue ese beneficio orientado a precautelar el bienestar del menor; y en ese sentido, a fin de no dejar sin efecto la determinación del pago en dinero realizado por la citada Sala Constitucional, corresponde en el caso, dimensionar los efectos del presente fallo constitucional manteniendo vigente la determinación de la Sala Constitucional, con la precisión de que el pago de los Bs20 000.- corresponden a cuatro asignaciones del subsidio prenatal y seis del subsidio de lactancia.

Por último, en cuanto a la solicitud de que se imponga el pago de costas, daños y perjuicios, de acuerdo al art. 39.I del CPCo, dicha disposición constituye en una facultad de la jurisdicción constitucional, y por lo tanto no es obligatoria; a partir de lo cual, en el caso no corresponde tal imposición.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, con distinto alcance y fundamentación, asumió parcialmente la decisión correcta.