SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0348/2022-S3

1. Dirección,

2. Secretarías Generales y Ejecutivas,

3. Jefatura,

4. Asesor, y

5. Profesional” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Respecto a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

La SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: “…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

(…)

En este mismo sentido, en un caso similar sobre la inamovilidad argüida por un Fiscal de Distrito, la SCP 1521/2012, ha determinado que ‘…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público’.

Bajo el mismo razonamiento, ésta vez para el caso de una autoridad electa como Concejal Munícipe, la SCP 0853/2013 de 17 de junio, ratificando el entendimiento de la SC 1958/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: ‘…frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en la condición de Autoridad (suplente) electa’. pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral’.

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones” (las negrillas son añadidas).

De lo expuesto, se entiende que la garantía de inamovilidad laboral descrita por el art. 48.VI de la CPE en favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública; no es absoluta, pudiendo ser limitada para los servidores públicos electos, que se encuentran sujetos a las características del proceso eleccionario, los designados y de libre nombramiento, cuyo reclutamiento no responde a un proceso de selección de personal, sino a una invitación directa de la MAE de una institución pública, para desarrollar cargos jerárquicos de confianza o asesoramiento técnico especializado, en labores que impliquen iniciativa decisión y mandato, siendo la duración en el puesto temporal y de libre disposición, por la naturaleza de las funciones que cumplen.

Ahora bien, corresponde determinar si los funcionarios provisorios son alcanzados por la garantía de inamovilidad laboral consagrada por el art. 48.VI de la CPE en favor de las mujeres en estado de gestación y los progenitores hasta que el menor cumpla un año de edad; en ese sentido, es necesario precisar que conforme al art. 71 del EFP los servidores públicos provisorios son los que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa, diferentes de los funcionarios de libre nombramiento quienes realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado en cargos jerárquicos; es decir, que se constituyen en dos tipos de servidores públicos distintos, y respecto a la inamovilidad laboral de funcionarios provisorios la SCP 0227/2013-L de 10 de abril señaló que “…su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección.”; en consecuencia, se concluye que el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de su jurisprudencia ha garantizado la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y los progenitores que tengan la condición de servidores públicos provisorios, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, en resguardo de los derechos del menor de edad nacido o por nacer.

III.4.  La subsistencia de beneficios en favor del niño o niña menor a un año de edad

La SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció que: “‘En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso’” (las negrillas son nuestras).

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la estabilidad laboral, de petición, a la salud, a la vida, al salario, a la seguridad social “…a un Vida digna, el Interés Superior de mi hijo y su Salud, todos los protegidos por la Constitución Política del Estado” (sic); puesto que, mediante Memorando con Cite. 66/2021 de 4 de mayo, fue desvinculado del cargo de Jefe de Gestión de Agua del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, conforme a lo establecido por los arts. 29 de la Ley 482 y 5 inc. c) del EFP; sin considerar que es padre progenitor de un menor a un año de edad y en consecuencia gozaría de inamovilidad laboral, tal cual lo solicitó mediante Notas de 23 de diciembre de 2020 y 5 de mayo de 2021.

De la revisión de antecedentes que cursan en obrados se tiene que, mediante Memorando con Cite. -RR.HH. 38/20, -sin fecha-, el Secretario Municipal de Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre designó al accionante en el cargo de Jefe de Gestión de Agua, dependiente de la Secretaría de Desarrollo Económico con el ítem 468; Memorando en el que se advierte una recepción de 20 de febrero de 2020 (Conclusión II.1.); sin embargo, en aplicación de los arts. 29 de la Ley 482 y 5 inc. c) del EFP, los ahora coaccionados lo desvincularon laboralmente, a través de Memorando con Cite. 66/2021, indicándole que de existir algún derecho laboral sobreviniente a la desvinculación deberá apersonarse a la Dirección de RR.HH. de dicho Gobierno Autónomo Municipal (Conclusión II.3.), sin considerar que el accionante en dos oportunidades mediante Notas de 23 de diciembre de 2020 y 5 de mayo de 2021, solicitó inamovilidad laboral al amparo del DS 0012 (Conclusión II.2.).

Ahora bien, conforme el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional señala que la garantía de inamovilidad laboral descrita por el art. 48.VI de la CPE en favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública; no es absoluta, pudiendo ser limitada para los servidores públicos electos, los designados y de libre nombramiento quienes tampoco gozan de estabilidad laboral; asimismo, respecto a los servidores públicos provisorios quienes son diferentes de los de libre nombramiento; se dispuso que si bien son designados de manera directa, estos tampoco gozan de estabilidad laboral; sin embargo, ocupan cargos pertenecientes a la carrera administrativa de forma provisional; por lo que, en resguardo de los derechos de los menores de edad nacidos o por nacer se debe garantizar la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el padre progenitor que tengan la calidad de funcionarios públicos provisorios hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad.

En ese sentido, se debe aclarar que, de conformidad a la documentación adjuntada en la presente acción de defensa, el accionante ejercía el cargo de Jefe de Gestión de Aguas dependiente de la Secretaría de Desarrollo y Económico del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; en consecuencia, es necesario tomar en cuenta la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en la cual se estableció que de acuerdo a las Leyes 321 y 1156 se incorpora a los trabajadores municipales a la Ley General del Trabajo, a los que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo exceptuando a los electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos como ser Jefaturas, entre otros; ahora bien, se tiene que el accionante indicó en su memorial de acción de amparo constitucional que ‘“Por lo que si bien mi cargo es un cargo de confianza y de libre nombramiento…’” (sic); de la misma manera, manifestó la representante legal de la autoridad ahora accionada en su informe como en la audiencia de consideración de esta acción tutelar. Sin embargo, el cargo que ejerció el accionante de Jefe de Gestión de Aguas de la señalada entidad municipal conforme al Plan Operativo Anual (POA) del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre para la gestión 2021[1], se encuentra en la categoría ejecutiva, Clase Nivel 4, cargo que si bien es jerárquico ejecutivo; empero, se encuentra sujeto a la carrera administrativa, siendo el máximo nivel dentro de la referida carrera administrativa, conforme lo determina el art. 19 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal-.

En consecuencia, conforme a lo expuesto precedentemente, el accionante ejerció un cargo sujeto a la carrera administrativa de manera provisional, ya que fue designado de forma directa por una decisión discrecional de la MAE y no a través del procedimiento establecido en la norma, se constituye en un servidor público provisorio, quien no tiene estabilidad laboral; sin embargo, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional, le alcanza la garantía de inamovilidad laboral consagrada en el art. 48.VI de la CPE, por su condición de padre progenitor de un ser en gestación; en consecuencia, la emisión del Memorando con Cite. 66/2021 vulneró los derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral y al salario del accionante; por consiguiente, corresponde conceder la tutela solicitada, respecto a los referidos derechos, correspondiendo el pago de salarios devengados desde su desvinculación laboral hasta la fecha en la que su hijo haya cumplido un año de edad, y no así respecto al derecho de estabilidad laboral, del cual no goza al haber sido designado de manera directa.

En cuanto a la subsistencia de beneficios en favor del niño o niña menor a un año de edad, de la revisión de antecedentes que cursan en obrados se advierten Notas de Entrega de subsidios prenatal y de lactancia (Conclusión II.4.), así como el respectivo Certificado de Nacimiento 2168620, perteneciente al hijo del accionante, con fecha de nacimiento 12 de enero de 2021 (Conclusión II.5.); en ese contexto, es necesario remitirnos al entendimiento establecido en la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.4. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; puesto que, el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño; asimismo, se debe tomar en cuenta que la previsión constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, tiene como finalidad tutelar los derechos al trabajo de la madre y del padre progenitor hasta que el menor cumpla un año de edad al igual que los derechos del ser en gestación y del recién nacido como a la vida y a la salud; por lo que, si por algún motivo se produjera una desvinculación laboral, el menor de edad no puede quedar desprotegido, consecuentemente, el empleador se encuentra obligado a continuar con la prestación de subsidios, lo que implica la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad, así como la prestación de subsidios prenatal y de lactancia; en consecuencia, dicha prestación de asignaciones no debió ser suspendida en resguardo de los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social del menor de edad; por lo tanto, se concede la tutela al respecto, disponiendo que el pago correspondiente a los subsidios sea efectivo, en caso de que aún no hayan sido cancelados, hasta la fecha en la que el menor cumplió un año de edad.

Finalmente, con relación a la denuncia de la vulneración del derecho de petición, se tiene que a partir de la lectura del memorial de acción de amparo constitucional así como en audiencia de consideración de esta acción de defensa, el accionante no identificó de qué manera el mismo afectaría a la resolución de la problemática planteada; limitándose únicamente a su mención; asimismo, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no advierte un acto ilegal u omisión que genere su análisis; correspondiendo en consecuencia, denegar la tutela solicitada al respecto.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada en cuanto a la otorgación de subsidios a favor del hijo del accionante, y, denegar la tutela solicitada respecto a la reincorporación solicitada por el accionante, obró de manera parcialmente correcta.