SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0070/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 2 de febrero de 2021, cursante de fs. 55 a 59 vta. y el de subsanación de 9 de igual mes y año (fs. 64 a 67 vta.), el accionante manifestó lo siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como antecedente afirma que a través del Memorándum G.A.M.C.-007/2017 de 2 de marzo, -de Designación de Cargo- emitido por Juan Chino Salinas, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro, fue designado en el cargo de Encargado de Sistemas Informáticos de la entidad municipal antes referida.

Posteriormente, a través de la nota de 4 de junio de 2020, dirigida a Josefina Paola Pinaya Gutiérrez, Alcaldesa en suplencia temporal del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro, dio a conocer que su esposa se encontraba en estado de gestación en el sexto mes de embarazo; por lo que, solicitó se dé cumplimiento al Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009 y la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, respecto a las asignaciones familiares.

El 13 de junio de 2020, nació su hija, conforme se tiene del Certificado de Nacimiento emitido por el Servicio de Registro Cívico; razón por la cual, mediante carta de 14 de julio de igual año, dirigida a la nombrada Alcaldesa, solicitó la asignación familiar correspondiente a los meses de abril, mayo y junio (prenatal), conforme a ley; motivo por el cual, procedieron a cancelarle el subsidio prenatal del mes de mayo de la gestión 2020.

Posteriormente, mediante nota de 15 de julio de 2020, reiterada en las notas de 22 de igual mes y 4 de agosto ambas del antes mencionado año, dirigidas a la referida Alcaldesa, solicitó la asignación familiar correspondiente al primer mes de lactancia y el pago de nacido vivo según ley a favor de su pequeña hija bajo el amparo de la citada Resolución Ministerial que puso en vigencia el reglamento de asignaciones familiares.

No obstante su condición de padre progenitor y la inamovilidad laboral que gozaba, el 18 de agosto de 2020, mediante la Jefatura de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro, por instrucciones de Josefina Paola Pinaya Gutiérrez, Alcaldesa en suplencia temporal, se le comunicó que ya no prestaría sus servicios dentro del citado ente municipal, debiendo entregar los activos fijos asignados a su cargo, despido que es comprobable en el estado de ahorro provisional de “Futuro de Bolivia AFP” en el que consta su estado de ahorro provisional, que refleja que la citada Alcaldía dio baja a sus aportes la fecha antes mencionada.

Mediante carta notariada de 29 de octubre de 2020, dirigida al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro, amparado en las leyes correspondientes solicitó su reincorporación a su fuente de trabajo; toda vez que, gozaba de inamovilidad funcionaria por contar con una hija de cuatro meses de edad. Asimismo, por carta notariada de 27 de noviembre de igual año, dirigida al Alcalde Municipal, nuevamente solicitó su reincorporación a su fuente laboral amparado en la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, por ser padre progenitor de una niña de cinco meses de edad. Finalmente, a través de la carta notariada de 31 de diciembre de 2020, nuevamente solicitó su reincorporación a su fuente laboral por tratarse de padre progenitor de una niña de seis meses de edad, sin que fueran respondidas sus solicitudes de reincorporación laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida, a la salud y la protección del padre progenitor, cita al respecto los arts. 15.I, 18.I, 48.VI, 128 y 129 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) Su inmediata reincorporación a su fuente de trabajo en el Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro; b) La cancelación de sus haberes devengados desde la destitución ilegal hasta el momento efectivo de su reincorporación; c) Dispongan la certificación y cancelación de daños y perjuicios; d) Que el citado ente municipal, provea de los beneficios y derechos reconocidos por ley en favor de la menor; e) El subsidio prenatal que corresponde al pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de gestación; f) El subsidio de natalidad, por nacimiento del menor, correspondiente al pago de un mínimo nacional; y, g) El subsidio de lactancia, consistente en la entrega de la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional, durante los primeros doce meses de vida de la menor.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 102 a 106 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó in extenso la acción de amparo constitucional interpuesta.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Edilberto Condori Cruz, Alcalde a.i. del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro, a través de sus abogados, en audiencia de acción de amparo constitucional, manifestó lo siguiente: 1) El ahora impetrante de tutela no fue un funcionario ejemplar; toda vez que, cuenta con memorándum de llamada de atención grave por tercera vez de 6 de julio de 2020, por causa de abandono de funciones, el cual indica que siendo la última llamada de atención grave por abandono de funciones deberá cumplir los horarios de trabajo de forma puntual, responsable y disciplinada, evitando un proceso interno por faltas gravísimas que obliga a establecer la responsabilidad administrativa enmarcada en la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, conforme determina la Ley de Administración y Control Gubernamental (SAFCO) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-; aclarando que no se pudo acceder a la primera y segunda llamada de atención, “…precisamente por los conflictos que sean suscitado se han extraviado documentos por la intervención de algunas personas que han ingresado al Municipio en aquel entonces…” (sic), pudiendo únicamente recabar dicha documentación del fax de Juan Carlos Alavi Chalo; 2) El solicitante de tutela afirma que fue despedido de manera verbal; sin embargo, conforme a las planillas que se encuentran en RR.HH. que registra atrasos y faltas, dan cuenta que el ahora accionante, en ningún momento se constituyó a firmar su ingreso a su fuente laboral, desde el 19 de agosto de 2020 hasta el 31 del mismo mes y año, lo que pone en evidencia que hubiera prácticamente abandonado sus funciones desde el 18 hasta el 31 del citado mes y año, “…aspecto que hace ver que en ningún momento el Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo hubiera emitido ningún memorándum que demuestre lo que asevera la parte impetrante de tutela, ante ese aspecto distinguida magistrada existen normas internas dentro del municipio que señala, cual es el proceder administrativo interno dentro de un Gobierno Municipal, por el que se rige un funcionario público…” (sic); el Reglamento Interno del Personal “RIP” en su art. 48, establece el retiro por inasistencia injustificada por un período de tres días hábiles consecutivos o seis discontinuos, en un mes se considera abandono de funciones y su tratamiento será conforme a lo previsto por el inc. g) del art. 32, proceso de retiro de las Normas Básicas “SAFC” y su “RESAF”; 3) El Estatuto del Funcionario Público prevé en el art. 41 las causales de despido, el inc. f) abandono de funciones por un período de tres días hábiles consecutivos o seis discontinuos en un mes no justificados; por lo que, el ahora solicitante de tutela en ningún momento ha llegado a demostrar el despido injustificado que manifiesta haber sufrido; a ello se suma que pretende el pago de haberes devengados y beneficios a la parte beneficiada como ser su hija; sin embargo, los sueldos no pueden ser cancelados porque evidentemente el accionante no trabajó y menos proveer los beneficios sociales en razón de que estos no se cancelan diariamente sino de manera mensual; 4) Al haber hecho abandono de sus funciones, no puede exigir el pago de beneficios, ya que prácticamente renunció a un empleo indirectamente, por no haberse presentado en su fuente laboral; y, 5) La presente acción de tutela, incumplió señalar a los terceros interesados; por lo que, se adjunta memorándum de designación de funciones de Freddy Yuber Soliz Cruz, quien desde el 4 de septiembre de 2020, funge como encargado de sistemas informáticos; por lo cual, el Juez de garantías ya no tendría que ingresar al análisis del proceso; toda vez que, han transcurrido más de cinco meses, para activar la presente acción tutelar; al respecto, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0137/2012 de 4 de mayo de 2012 y 0002/2018-S3 de 13 de septiembre, establecen que en cuestiones laborales la citación a los terceros interesados no es una mera formalidad en razón a que se encuentra destinada a garantizar el derecho a ser oídos, a quienes puede afectar con el resultado del fallo, por lo que solicita se deniegue la presente acción de defensa, por no haberse citado al tercero interesado que cuenta con interés legítimo, por cumplir actualmente funciones laborales en el Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública Mixta de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Caracollo del departamento de Oruro, mediante Resolución 01/2021 de 12 de febrero, cursante de fs. 107 a 113 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo: i) La reincorporación del accionante a su fuente de trabajo en el Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del citado departamento; ii) Que el citado ente municipal, provea los beneficios de asignaciones familiares en favor de la menor, del subsidio prenatal, subsidio de natalidad, subsidio de lactancia, con carácter retroactivo a los meses que no fueron otorgados dichos subsidios y sea de acuerdo a los antecedentes que tienen en dicha institución; y, iii) De acuerdo a lo que dispone el art. 40 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional no paraliza la ejecución del fallo dictado por el Tribunal de garantías, bajo alternativa de aplicarse el art. 40.II del mismo compilado legal; por lo que, dicha resolución debe cumplirse de forma inmediata.

Decisión asumida bajo los siguientes razonamientos: a) La autoridad demandada tenía pleno conocimiento del estado de embarazo de la esposa del ahora impetrante de tutela, así también conocía del posterior nacimiento de su hija, todo ello por las reiteradas cartas remitidas; b) Si bien se le hubiera otorgado un memorándum de llamada de atención, la autoridad demandada, debió seguir el procedimiento administrativo que contempla su propio reglamento, ya que si bien se puede emitir diez memorándums de llamada de atención; empero, si no se le abre un proceso al funcionario conforme corresponde, queda en la nada, debiendo haber presentado en la presente acción de amparo constitucional, el proceso interno por las llamadas de atención; c) Se ha presentado en fotocopias simples planillas de contingencia del COVID-19, que pondría en evidencia que el ahora solicitante de tutela desde el 19 al 31 de agosto de 2020, no hubiera asistido a su trabajo; por lo que, existiría un abandono de funciones; en la presente audiencia únicamente se presenta un hecho como presumible abandono de funciones; tampoco el mismo ha sido procesado legalmente; d) De las documentales adjuntas, se tiene el Certificado de Nacimiento de la hija menor del ahora accionante, nacida el 13 de junio del citado año, quien a la fecha cuenta con siete meses de edad, corroborado por el carnet infantil; e) En el presente caso, la Alcaldesa al tomar conocimiento de la situación del ahora impetrante de tutela, que se trataba de un padre progenitor, a quien ampara la Constitución Política del Estado y leyes conexas, ya que se trata de un padre con una hija menor a un año de edad, debió haberse considerado que el padre tendría que estar trabajando hasta el 13 del citado mes de 2021, aspecto que no ocurrió así, sino que fue intempestivamente removido de su cargo, vulnerando así el art. 48 parágrafo VI de la CPE, ya que el solicitante de tutela gozaba de la inamovilidad laboral hasta que su hija cumpla un año de edad, de forma tal que no podía ser despedido de su fuente de trabajo en protección de sus derechos, además de priorizar el interés superior de la niña conforme lo prevé el art. 60 de la misma Norma Suprema; f) Por otro lado, se reclama las asignaciones familiares como el subsidio prenatal, subsidio de natalidad, subsidio de lactancia; al respecto, se debe hacer referencia a la SCP 1038/2017-S3 de 10 de octubre, que establece que la otorgación de las asignaciones familiares tienen una connotación de carácter obligatorio por parte del empleador, ya que se encuentra relacionada con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad. Así el subsidio prenatal, contempla la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional conforme a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional cuyo beneficio sea cancelado a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; en cambio el subsidio de natalidad, consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hijo; asimismo, el subsidio de lactancia, se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hijo durante los primeros doce meses de vida del recién nacido vivo; y, g) Podría darse el caso en el que el trabajador ya no se encontraba trabajando sea por destitución o cesado de sus funciones; sin embargo, las asignaciones familiares no podían paralizarse tenía que seguir cancelándose; el órgano jurisdiccional por sobre toda las cosas debe considerar el interés superior del niño y adolescente; en el presente caso, existe una menor de edad; por lo que, se debe precautelar los derechos del padre progenitor hasta que la niña cumpla un año de edad, que al presente cuenta con siete meses de edad, cuyas asignaciones familiares le sirven para su alimentación, relacionados con el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social; aspecto que no fue observado por la autoridad ahora demandada, quien se encontraba obligada a proteger estos derechos.