SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0049/2022-S1

I.1.Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 19 y 26 de enero 2021, cursantes de fs. 18 a 31 vta.; y, 35 a 37 vta., la parte accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A raíz de una invitación del Fiscal Departamental de Tarija, la Fiscalía General del Estado, por memorando CITE FGE/JLP/D 205/2019 de 15 de mayo, fue designado como Fiscal de Materia III, asignándole como lugar de trabajo la ciudad de Yacuiba, al que tuvo que trasladarse junto a su familia para cumplir sus funciones, además de los instructivos de la Fiscalía General así como de la Departamental; es así, que por memorando CITE FGE/JLP/RI 397/2019 de 7 de octubre, le reasignaron otro ítem; que, a posterior debido al trabajo satisfactorio realizado, mediante memorando FDT/AFAB 24/2020 de 27 de enero, le asignaron nuevas funciones, es decir como Coordinador de los Fiscales de Yacuiba.

El 22 de marzo de 2020, el país ingresó en una cuarentena por la emergencia sanitaria nacional e internacional; empero, su persona seguía cumpliendo al pie de la letra con los instructivos de la Fiscalía General así como de la Departamental, puesto que mediante Instructivo FGE/JLP 090/2020 de 21 de marzo, se estableció que debían seguir siendo atendidos no solo los casos de flagrancia, sino también los casos de relevancia social, motivo por el cual estuvo trabajando y haciendo turnos respectivos y el patrullaje en la ciudad de Yacuiba, poniendo en riesgo su vida por los contagios del COVID-19 y de antemano atentando la vida de su familia. 

De igual forma, la Fiscalía General del Estado emitió el Instructivo FGE/JLP 091/2020 de 22 de marzo, por el que se estableció que los Fiscales de Materia, debían realizar sus labores profesionales seleccionando casos a los efectos de descongestionar la carga procesal emitiendo resoluciones inclusive prescindiendo la firma; al efecto, su persona y sus colegas de Yacuiba descongestionaron un aproximado de quinientas (500) causas, hecho que demuestra no solo el compromiso con la entidad sino la voluntad de servicio y trabajo en pro de la sociedad; además, se emitió otro Instructivo FGE/LJP 093/2020 de 7 de abril, en el que se confirmaba el estado de la cuarentena, pero se estableció seguir realizando las tareas de descongestionamiento desde sus domicilios, el cual a su vez, mediante Instructivo FD/CPOM 44/2020 de 21 de junio, se dispuso seguir trabajando desde casa continuando con el descongestionamiento de causas.

Estando cumpliendo la cuarentena y los instructivos, fue notificado con el memorando Cite: FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, de agradecimiento de servicios a consecuencia de la nota Cite FDE/CPOM CITE OF 288/2020 emitida por la Fiscal Departamental de Tarija, por lo que, ante la vulneración de sus derechos, el 15 de julio de 2020, solicitó que se deje sin efecto el citado memorando, siendo respondida la misma mediante Informe Jurídico FGE/DAJ 098/2020 de 21 de julio, señalando que su persona seria funcionario provisorio según lo previsto por los arts. 27 y 30 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), vinculado de manera directa por la Disposición Transitoria Segunda de dicho precepto legal, así como con el art. 5 de la Ley2027 de 27 de octubre de 1999 -Ley del Funcionario Público- pero de manera directa la misma es contrario con el art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que restringió de manera expresa los despidos en situación de pandemia, siendo que no está reclamando la estabilidad laboral vinculada a la carrera fiscal, sino la inamovilidad laboral relacionado directamente a la situación de la pandemia que atraviesa el mundo y el país.  

Al emitirse y notificarle con el memorando de agradecimiento de servicios FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, le restringieron sus derechos aludidos, porque sin justa causa aduciendo un informe del Fiscal Departamental, el cual desconoce su contenido y motivos, le destituyeron de su fuente laboral en un momento de declaratoria de emergencia sanitaria y cuarentena total. Se vulneró su derecho a la no discriminación, porque al ser de Villamontes y no de la ciudad de Tarija y no ser parte del grupo de trabajo, causó incomodidad a la Fiscal Departamental de Tarija; asimismo se le discriminó haciendo una distinción de funcionario de carrera y de libre nombramiento, estos últimos considerados peor que una cosa, que soslaya los principios de progresividad y pro homine.

Se lesionó su derecho a la seguridad social y a la salud, tanto de su persona e hijos, por cuanto el 20 de julio de 2020, se dio aviso de la baja del seguro médico, que restringió a su vez el goce de atención de salud y los medicamentos para afrontar la pandemia, motivos por los cuales se torna urgente la necesidad de restitución de sus derechos a objeto de que pueda gozar de la tranquilidad de contar con su derecho a la salud incólume, estado que en este momento le coloca en una situación de grupo vulnerable o de atención prioritaria por el grado de la pandemia que se vive en el país.

I.1.2.Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a la defensa, a una remuneración o salario justo y digno, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social y a la salud, citando al efecto los arts. 13, 14.II y III; 18.I; 35.I; 37, 45.I y III; 46.I.1; 48.II y VI; 128, 129 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 9 y 10 del Protocolo de la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y,  25.I de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo la restitución de sus derechos, registrándole nuevamente a la seguridad social, la cancelación de sueldos y salarios devengados, así como otros beneficios que le correspondiere, más la reparación de costos y costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías  

Celebrada la audiencia pública el 12 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 86 a 88, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela, a través de su abogado ratificó los extremos planteados en su memorial de amparo constitucional y ampliándola manifestó que el memorándum de agradecimiento está sustentado en la Ley 1309, de la cual se habría realizado una interpretación sesgada; cuyo segundo memorándum de reasignación de ITEM 356, no establece que este tenga la condición de provisional, lo cual haría presumir que es de manera indefinida, por lo que en aplicación correcta de las normas solicita que se repare el derecho lesionado y se lo restituya al cargo que venía desempeñando.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, a través de informe escrito de 10 de febrero de 2021, cursante de fs. 42 a 45 y ratificado en audiencia manifestó que: a) Corresponde ilustrar sobre el estatus jurídico de servidor público en el Ministerio Público, donde efectivamente el accionante accedió en virtud a una "invitación" del entonces Fiscal Departamental de Tarija, emitiéndose al respecto el Memorando CITE FGE/JLP/D 205/2019 de 15 de mayo, mediante el cual se le designó como Fiscal de Materia III, y según reza expresamente el aludido documento, dicha designación fue de "manera provisional", consiguientemente corresponde dejar claramente establecido que el impetrante de tutela jamás ostentó la calidad de funcionario o Fiscal de Carrera y/o institucionalizado; b) Ahora bien, el art. 71 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP), señala que los servidores públicos que desempeñan sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente serán considerados funcionarios provisorios que no gozan de los derechos a los que hace referencia el art. 7.II de la indicada Ley; c) Al disponer el agradecimiento de servicios del peticionante de tutela, no se incurrido en acto ilegal alguno, puesto que los servidores públicos que no forman parte de la carrera administrativa, por tener la calidad de funcionarios provisorios, al ser de libre designación, son también de libre remoción. Este criterio fue seguido por la profusa y reiterada jurisprudencia constitucional, a partir de la Sentencia Constitucional 0051/2002-R de 18 de enero. Entendimiento jurisprudencial que se ha mantenido invariable, hasta este último tiempo; así se tiene por ejemplo la Sentencia Constitucional Plurinacional 0626/2020-S4 de 28 de octubre; d) Consiguientemente, no tiene asidero legal la exigencia de que para ser desvinculado de la institución del Ministerio Público, vía agradecimiento de servicios, deba estar sustentado en "una causal válida y verificable" y ser sometido a un previo proceso, invocando para el efecto fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humamos, que no tienen vinculación fáctica análoga a su caso; no siendo evidente que dicho criterio haya sido superado por el bloque de constitucionalidad, puesto que como se aprecia en las citas jurisprudenciales señaladas supra, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha ratificado, que la destitución previo proceso o por alguna causa justificada, rige únicamente para los funcionarios de carrera, situación en la que jamás estuvo el ahora accionante; e) Por lo expresado, tampoco es aplicable al caso, el art. 7.1 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, ya que dicha norma de manera expresa excluye del ámbito de protección, a los funcionarios de libre nombramiento; por lo que, tampoco existe vulneración a su derecho al trabajo, puesto que conforme se vio, al ser un funcionario de libre designación, lo es también de libre remoción, ya que según se expresó, ingresó a la institución en virtud a una "invitación" sin haberse sometido a convocatoria alguna establecido en las normas que regulan el Régimen de la Carrera Fiscal previstas a partir del art. 91 de la LOMP; f) Su desvinculación no fue un acto ilegal y por ende no existió lesión alguna a su derecho al trabajo y al haber cesado todo vínculo laboral con la institución naturalmente que no correspondía el pago de remuneración o salario alguno, por cuanto nadie puede reclamar retribución por una trabajo que no realizó, menos tratándose de recursos que son del Estado, llamando profundamente la atención, que a pesar de la dramática situación que describe emergente de su desvinculación, con incidencia en su grupo familiar inclusive, haya esperado más de siete meses en interponer la presente acción de defensa y reclamar el pago de salarios devengados, sin haber realizado ninguna contraprestación ni efectuado trabajo alguno; g) Además, desde el momento en que dejó de recibir el salario por su desvinculación y al no realizarse las cotizaciones correspondientes al ente gestor, tampoco le correspondía recibir las prestaciones que otorga la seguridad social; y, h) Por los fundamentos jurídicos expuestos, al no haberse demostrado ilegalidad alguna en la emisión del memorándum de agradecimiento de servicios del impetrante de tutela, por las razones y fundamentos jurídicos expuestos, impetró denegar la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

El Juez Publico Mixto Civil, Comercial y de Familia Segundo de Villamontes del departamento de Tarija, por Resolución de 12 de febrero de 2021, cursante de fs. 99 a 103, concedió la tutela solicitada disponiendo dejar sin efecto el memorando FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, a objeto de que la autoridad demandada reincorpore, en el cargo y funciones que venía desempeñando y demás derechos emergentes, bajo los siguientes fundamentos: 1) En el presente caso no es aplicable la subsidiariedad, por cuanto no existió un procedimiento particular o medio establecido para un supuesto funcionario "provisional", en todo caso, se trata de un caso de excepción a dicha regla, la condición del peticionante de tutela (situación de vulnerabilidad); 2) Como es de conocimiento público, nuestro país decretó estado de emergencia sanitaria por el COVID -19, que actualmente aún se mantiene en vigencia y para ser más precisos se determinó la cuarentena rígida por el lapso de tres meses, que duro desde el mes de marzo a junio de 2020; 3) Entre las disposiciones como emergencia de la cuarentena se determinó la suspensión de las labores públicas y privadas y la utilización preferentemente de medios virtuales, salvo algunas de ellas como las labores o funciones públicas del Ministerio Público que por su misma naturaleza y funciones así se requerían; 4) En ese contexto y en plena cuarentena, el Fiscal General del Estado, de manera ilegal e indebida emitió memorándum de agradecimiento de servicios del ahora accionante mediante el cual retira, despide de su fuente de trabajo que venía ejerciendo como Fiscal de Materia III en la ciudad de Yacuiba; 5) El impetrante de tutela sea o no funcionario provisional, interino, etc., o la interpretación que se pretenda dar a la Ley 1309 (que establece la prohibición de despidos durante la cuarentena); por las funciones que venía desempeñando durante la pandemia, fue un trabajador que se encontraba en situación de vulnerabilidad frente al riesgo que representa la pandemia del COVID-19; 6) Resulta que el ahora demandado no observó y aplicó con preferencia a cualquier otra norma interna el "supuesto de ser un funcionario provisorio", ya que la Resolución 1/2020 de 10 de abril (Pandemia y Derechos Humanos en las Américas), emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en sus puntos esenciales señalan que los estados miembros se obligan a cumplirla;                     7) Consecuentemente, el memorándum de agradecimiento de servicios emitido por el Fiscal General del Estado, es arbitrario e ilegal; pues no se lo hizo atendiendo a las particulares necesidades de protección de las personas o riesgo en que se encontraba por el trabajo, siendo que se ajustó a los principios "pro persona" de proporcionalidad, temporalidad, que refiere la citada Resolución 1/2020. Que, como emergencia, se lesionó el derecho al trabajo y en relación a ello como consecuencia a la estabilidad laboral, salario, etc.; 8) Además, del memorando CITE FGE/JLP/AG 054/2020, mediante el que se agradeció sus servicios como Fiscal de Materia, haciendo referencia a la nota cite: FDT/CPOM Cite of. 288/2020, invocando un motivo para su desvinculación como Fiscal de Materia III, desconociéndose el contenido de dicho informe; 9) En el contexto planteado correspondía aplicar las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0209/2018-S3 de 13 de junio y 1038/2014 de 9 de junio, que expresaron que si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta causa o motivo, da lugar a un proceso previo para demostrar dicha causal, vale decir, el que asume esa decisión se obliga a demostrar el motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público; y, 10) En base al análisis referido, se justifica la necesidad de la concesión inmediata de la tutela solicitada, por cuanto el Fiscal General del Estado, evidentemente vulneró los derechos fundamentales del peticionante de tutela, abriéndose la competencia de la acción de amparo constitucional.