SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0049/2022-S1

La norma fundamental citada precedentemente establece las normas fundamentales sobre el derecho a la seguridad social, estableciendo su garantía para todas las bolivianas y bolivianos y en especial para los padres y madres, cuando establece que es un régimen que cubre entre otras las atenciones por maternidad y paternidad.

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, refiriéndose a la  universalidad, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, que encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud^[5], fue establecida por el Estado Boliviano para abarcar al 100% de la población del país, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona, así los expreso la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, señalando:

…se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona.

En el mismo sentido, los instrumentos internacionales también han reconocido el derecho a la seguridad social: la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9), en cuyo marco se adoptó el “Protocolo de San Salvador”, que respecto a este derecho (art. 9) expresa:

1) Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 

2) Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto. 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Muelle Flores vs. Perú, expresó el amplio reconocimiento que merece al derecho a la seguridad social, por los instrumentos internacionales, y, agrego que su labor jurisdiccional le permite interpretar el contenido del derecho y las obligaciones que conciernen al Estado al respecto, en esa comprensión formulo el siguiente entendimiento: 

… se puede derivar elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, como por ejemplo, que es un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla. En particular y en el caso que nos ocupa, el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso.

En relación a las asignaciones familiares en favor de la madre y padre con menores de un año, como parte integrante de la seguridad social, establecida en el art. 45.V de la CPE, la jurisprudencia de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, ha señalado que el Estado es el ente obligado a resguardar las etapas de gestación, que comprenden el periodo prenatal y posnatal, para que se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal manera que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido:

“Bajo ese contexto, la igualdad contenida en la Constitución Política del Estado y en el bloque de constitucionalidad se constituye en formal, al reconocer a todos los miembros de la sociedad en un plano de igualdad; empero, lo que se busca a través de su observancia en todos los ámbitos jurídicos, es su efectiva materialización, como sería el caso de mujeres embarazadas o madres de un niño o niña menor de un año, cuya situación respecto de los demás u otros sectores, por su especial condición, se encuentra en un plano desigual, dado que durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido”.

Ahora la SCP 0841/2006-R de 29 de agosto, reiterada por la SSCCPP 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, ha manifestado que todo trabajador del sector público y privado tiene derecho a contar, entre otros aspectos, con las prestaciones de corto plazo como son las asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad y que la misma debe ser cumplida en forma obligatoria por el empleador.

“En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad”.

Respecto a la comprensión de las asignaciones familiares, la SCP 368/2013 de 25 de noviembre, haciendo referencia a la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, ha manifestado, que las asignaciones familiares que el empleador debe otorgar son: El Subsidio Prenatal, que consiste en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria de un pago mensual en dinero o especie equivalente a un salario mínimo nacional por los cinco últimos meses de gestación; El Subsidio de Natalidad, que consiste en el pago de un sueldo mínimo nacional por el nacimiento de cada hijo; y, El Subsidio de Lactancia, que consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo durante los primeros doce meses de vida del menor.

“En ese contexto, de acuerdo con las normas citadas precedentemente, respecto al régimen de asignaciones familiares, la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, indicó: '…el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

En conclusión, con certeza podemos manifestar que, el empleador está forzado por ley, a cumplir con el pago de la asignación familiar, que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, para todas las personas nacionales o extranjeras, de ambos sexos, que tengan un ser en gestación y hasta un año de edad y trabajen en el territorio de la República y prestan servicio remunerado para otra persona natural o jurídica, mediante designación, contrato de trabajo o contrato de aprendizaje, sean éstos de carácter privado o público, por cuanto los derechos de los niños y niñas están protegidos íntegramente por el Estado, a través de las normas infra constitucionales y la misma Norma Suprema en su calidad de sector más vulnerable de la sociedad.

III.5. Análisis del caso concreto 

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a la defensa, a una remuneración o salario justo y digno, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social y a la salud; toda vez que, el Fiscal General del Estado, por memorando Cite: FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, contraviniendo el art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que prohibió el despido en tiempos de pandemia, agradeció sus servicios a consecuencia de la nota Cite FGE/CPOM CITE OF 288/2020 emitida por la Fiscal Departamental de Tarija -que desconoce su contenido-; cuya solicitud de dejarse sin efecto el citado memorando, fue respondida por Informe Jurídico FGE/DAJ 098/2020 de 21 de julio, señalando que su persona es funcionario provisorio y no de carrera, vulnerándose su derecho a no ser discriminado, así como a la seguridad social y salud, tanto de él y sus hijos, por cuanto el 20 de julio de 2020, se dio aviso de la baja del seguro médico, que restringió el goce de atención de salud y a los medicamentos.  

De los antecedentes que se encuentran descritos en las Conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que el Fiscal General del Estado por memorando CITE: FGE/JLP/D 205/2019 de 15 de mayo, en aplicación de los arts. 27, 30 y Disposición Transitoria Segunda de la LOMP designó al ahora impetrante de tutela (padre de familia de dos hijos) en forma provisional en el cargo de Fiscal de Materia III dependiente de la Fiscalía Departamental de Tarija con el ítem 340; posteriormente a través de memorando CITE: FGE/JLP/RI 397/2019 de 7 de octubre, dispuso su reasignación al ítem 356 como Fiscal de Materia III (Conclusiones II.1, II.2 y II.3). 

Asimismo, el Fiscal Departamental de Tarija por memorando FDT/AFAB 4/2020 de 10 de enero, reasignó funciones al citado peticionante de tutela de forma provisional a la fiscalía especializada de “FDC”, de igual forma mediante memorando FDT/AFAB 24/2020 de 27 de enero, designó al prenombrado como Coordinador y Responsable de la Fiscalía de Yacuiba; empero, la autoridad demandada, a través de memorando CITE: FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio -notificada el 26 de junio de 2020- en aplicación de los arts. 27, 30.30 de la LOMP y en atención a la nota cite: FDT/CPOM cite: of. 288/2020, emitida por la Fiscal Departamental de Tarija, agradeció sus servicios (Conclusiones II.4, II.5 y II.6).

Ulteriormente, el accionante mediante nota de 15 de julio de 2020, citando el art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio y la situación de emergencia sanitaria, solicitó a la autoridad demandada dejar sin efecto el memorando de agradecimiento de servicios; al efecto, consta Informe Jurídico CITE: FGE/DAJ 098/2020 de 21 de julio, que concluye que el impetrante de tutela al ser designado como Fiscal de Materia III de forma provisional no es aplicable a su caso la Ley 1309 ni corresponde su reincorporación; asimismo, cursa nota CITE: FGE/DAJ 286/2020 de 24 de julio, por el cual el Director Jurídico de la Fiscalía General del Estado, remitió al peticionante de tutela el citado informe jurídico (Conclusiones II.7 y II.8).

Ahora bien, en cuanto al reclamo de que la autoridad demandada por memorando Cite: FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, contraviniendo el art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020 que prohibió el despido en tiempos de pandemia, agradeció sus servicios a consecuencia de la nota Cite FGE/CPOM CITE OF 288/2020 emitida por la Fiscal Departamental de Tarija -del cual desconoce su contenido-; al respecto en primera instancia es preciso verificar si el Fiscal de Materia ahora accionante -designado por memorando CITE: FGE/JLP/D 205/2019 de 15 de mayo, en aplicación de los arts. 27, 30 y Disposición Transitoria Segunda de la LOMP- es servidor público provisorio o de carrera; por lo que, en observancia de la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional se establece que si bien la Ley Orgánica del Ministerio Público no hace referencia de forma específica a los servidores públicos provisorios; empero, al establecer en su Disposición Transitoria Segunda la posibilidad de que el Fiscal General del Estado entre tanto no se designen Fiscales Superiores o Fiscales de Materia incorporados a la carrera fiscal -seleccionado en base a un proceso de reclutamiento o convocatoria pública- puede designarlos interinamente en los cargos vacantes, vale decir de forma provisional o en este caso provisorio, tal como se asume en la reiterada jurisprudencia aplicable al caso.   

En ese marco, a continuación es pertinente establecer si el impetrante de tutela en su calidad de servidor público provisorio designado interinamente por el Fiscal General del Estado podía ser despedido o desvinculado en la época de cuarentena, es decir si estaba protegido por el art. 7 de la Ley 1309, siendo que era Fiscal de Materia, el cual conforme a lo precisado en el párrafo precedente -reconocido por el propio accionante- por la forma de ingreso a la institución, es decir a raíz una invitación, no tenía la calidad de fiscal de carrera sino de servidor público provisorio; al respecto cabe señalar la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, que respecto al plazo de aplicación de las regulaciones estableció que deben computarse los dos meses establecidos en la Ley 1309 en el periodo del 22 de marzo al 1 de noviembre de 2020 inclusive, tiempo en el que toda organización económica no puede realizar ningún tipo de despido, desvinculación, remoción, traslado o desmejoramiento de sus trabajadores de manera general a los regulados por la Ley General del Trabajo, a los Funcionarios de Carrera descritos en la Ley 2027 y de forma excepcional los funcionarios provisorios, quienes podrán solicitar su reincorporación y el pago de sus sueldos devengados, esto por la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, siendo que por regla general estos funcionarios no cuentan con los derechos de la estabilidad laboral, y que solo por la emergencia sanitaria a causa de la pandemia por el COVID-19 debe aplicarse los beneficios regulados en favor de los servidores públicos provisorios por el plazo mencionado supra.

En consonancia con lo señalado en el párrafo precedentemente, es necesario precisar que se tienen circunstancias especiales como es la protección reforzada al derecho a la estabilidad laboral en tiempos de emergencia sanitaria y declaración de cuarentena; toda vez que, la desvinculación laboral arbitraria de la parte peticionante de tutela mediante memorando CITE: FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, se produjo durante la crisis sanitaria por la pandemia declarada a nivel mundial, a causa de la expansión del COVID-19, que por una parte obligó a las autoridades sanitarias del nivel nacional, departamental y municipal a la adopción de medidas sanitarias como la declaratoria de la cuarentena, aislamiento social y el encapsulamiento y otras destinadas a impedir la expansión del virus. En el presente caso, corresponde conceder la tutela en cuanto al derecho a la estabilidad laboral del accionante, que merecía una protección reforzada por la emergencia sanitaria al haberse operado el agradecimiento de servicios precisamente en ese periodo de tiempo, es decir el 26 de junio de 2020, fecha en la cual fue notificado con el aludido memorando.

Sobre el cuestionamiento del impetrante de tutela en sentido de que fue despedido mediante el referido memorando CITE: FGE/JLP/AG 054/2020 que se fundó en atención a la nota FDT/CPOM Cite Of. 288/2020 emitida por la Fiscal Departamental de Tarija, del cual desconoce su contenido -aspecto que no fue refutada por la parte demandada-; en observancia de la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del citado fallo constitucional, el haber referido un motivo para el despido implica ineludiblemente la apertura de un proceso previo, conforme la normativa interna que rige al Ministerio Público, a efectos de que se pueda demostrar la causal acusada y el interesado asuma su defensa en el marco de un debido proceso, situación que no aconteció en el caso concreto; por cuanto, la Autoridad demandada determinó su retiro de manera directa, al margen y prescindencia de un debido proceso relacionado a su derecho a la defensa, correspondiendo por lo tanto conceder la tutela sobre ese cuestionamiento, siendo que los servidores públicos provisorios para su desvinculación no requiere que se alegue casual alguna, pero en el presente caso al haberse señalado que el despido es en atención a una nota del Fiscal Departamental de Tarija, del cual, tal como se tiene precisado se desconoce su contenido, efectivamente se vulneró debido proceso vinculado con su derecho a la defensa del peticionante de tutela. 

En relación al reclamo de que ante la solicitud de dejarse sin efecto el citado memorando, fue respondida por Informe Jurídico FGE/DAJ 098/2020 de 21 de julio, señalando que su persona es funcionario provisorio y no de carrera, al efecto se vulneró su derecho a no ser discriminado, así como a la seguridad social y salud tanto de él y sus hijos, por cuanto el 20 de julio de 2020, se dio aviso de la baja del seguro médico, que restringió el goce de atención de salud y a los medicamentos.

Al respecto, tal como se tiene precisado en forma precedente donde se llegó a la conclusión de que el accionante no podía ser despedido o desvinculado del Ministerio Público, ello en mérito al art. 7 de de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020 que prohíbe el despido de un trabajador e incluso de servidores públicos provisorios entre tanto dure la emergencia sanitaria por el COVID-19 -como en el presente caso- es decir que el impetrante de tutela gozaba de estabilidad laboral hasta el 1 de noviembre de 2020, de igual forma hizo que se haya vulnerado su derecho a la no discriminación por su situación de servidor público provisorio, además de su derecho a la seguridad social; sobre este último, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional señaló que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo, vale decir que el derecho a la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso.

CORRESPONDE A LA SCP 0049/2022-S1 (viene de la pág. 21).

En ese sentido, el peticionante de tutela al ser despedido de su fuente laboral mediante memorando CITE: FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, no obstante de la emergencia sanitaria por el COVID-19, además del debido proceso -tal como se tiene precisado supra- de igual forma hizo que se haya lesionado su derecho a la seguridad social y a la salud del servidor público y de su familia, por cuanto el 20 de julio de 2020 -aspecto que no fue negado por la parte demandada- se dio aviso de la baja del seguro médico, que ciertamente restringió el goce de atención de salud y a los medicamentos en plena emergencia sanitaria, correspondiendo a esos efectos conceder la tutela solicitada.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.