SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0049/2022-S1

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a la defensa, a una remuneración o salario justo y digno, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social y a la salud; toda vez que, el Fiscal General del Estado, por memorando Cite: FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, contraviniendo el art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que prohibió el despido en tiempos de pandemia, agradeció sus servicios a consecuencia de la nota Cite FGE/CPOM CITE OF 288/2020 emitida por la Fiscal Departamental de Tarija -que desconoce su contenido-; cuya solicitud de dejarse sin efecto el citado memorando, fue respondida por Informe Jurídico FGE/DAJ 098/2020 de 21 de julio, señalando que su persona es funcionario provisorio y no de carrera, vulnerándose su derecho a no ser discriminado, así como a la seguridad social y salud, tanto de él y sus hijos, por cuanto el 20 de julio de 2020, se dio aviso de la baja del seguro médico, que restringió el goce de atención de salud y a los medicamentos.   

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: i) De la observancia del debido proceso cuando se invocare una causal a tiempo de procederse a la destitución de un funcionario provisional; ii) En cuanto a los servidores públicos provisorios y de carrera en el Ministerio Publico. Jurisprudencia y normativa legal aplicable; iii) El derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios en tiempos de pandemia Covid-19 y su plazo de aplicación; iv) El derecho a la seguridad social; y, v) Análisis del caso concreto.

III.1.  De la observancia del debido proceso cuando se invocare una causal a tiempo de procederse a la destitución de un funcionario provisional

Al respecto, previamente corresponde señalar la SC 1534/2003-R de 30 de octubre, que en vigencia de la anterior Constitución Política del Estado en su Fundamento Jurídico III.1 concluyó que:

“El debido proceso comprende a su vez el derecho a la defensa, previsto por el art. 16.II de la CPE, como potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos”.

Ahora bien, en casos donde se invoque una causal a tiempo de procederse a la destitución de un funcionario provisional la SC 0474/2011-R de 18 de abril, reiterada entre otras por la SCP 0284/2020-S2 de 4 de agosto[1] sostuvo que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo; siendo que cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución; de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso.

El Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0151/2017-S3 de 10 de marzo, respeto al debido proceso señala:

“…que el debido proceso al momento de imponerse una sanción como la destitución debe hallarse impregnado de todas las garantías que involucra, tales como los derechos a la defensa, a ser escuchado, a presentar pruebas, a impugnar, a la doble instancia; condenando cualquier sanción que se imponga de manera directa, este mandato constitucional se encuentra previsto en el art. 117.I de la CPE, el cual proscribe la posibilidad de sanción sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso, lo cual no solo involucra al ámbito penal sino a cualquiera donde deba imponerse una sanción, por ello la jurisprudencia de este Tribunal precisó que el derecho al debido proceso es transversal a todo procedimiento sancionatorio, concluyendo que no es posible establecerse una sanción de manera directa sin otorgar la posibilidad al imputado o procesado a que pueda ser previamente escuchado, y que sus alegatos sean considerados por una autoridad imparcial…”

(…)

Entonces queda claro que de acuerdo al mandato constitucional, cualquier sanción que se pretenda imponer a una persona no puede ser atribuida de manera directa, es necesario que previamente se lleve adelante un proceso previo dentro del cual se garantice que el imputado o acusado, cualquiera sea el ámbito donde se desarrolle el proceso, conozca los cargos de acusación, pueda presentar sus descargos y la prueba que considere pertinente, debiendo ser juzgado por una autoridad imparcial; lo contrario significara que la sanción impuesta obedece a la arbitrariedad desconociendo el Estado Constitucional de derecho, encontrándose en aquellos casos la jurisdicción constitucional habilitada para conceder la tutela, ordenado se restablezca el orden constitucional…” (las negrillas fueron agregadas).

De la jurisprudencia glosada en forma precedente se establece que cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios o servidores públicos provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado ejerciendo su derecho a la impugnación de ese acto administrativo asuma defensa en el marco de un debido proceso.

III.2.  En cuanto a los servidores públicos provisorios y de carrera en el Ministerio Publico. Jurisprudencia y normativa legal aplicable

La SC 1584/2011-R de 11 de octubre, refiriéndose a la misma temática del caso presente, señaló lo siguiente:

“A efectos de interpretar, adecuadamente la problemática planteada, corresponde hacer algunas precisiones respecto a la condición de funcionarios de carrera y funcionarios provisorios; por lo que es necesario previamente, referirse a las disposiciones legales existentes sobre la carrera administrativa y los funcionarios públicos no sujetos a ella.

En ese sentido, la norma prevista por el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), efectúa una clasificación de los funcionarios públicos en: electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos, señalando que son funcionarios de carrera: 'aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa que se establecen en el presente Estatuto'.

Por otra parte, el citado Estatuto, en cuanto a los funcionarios provisorios señala: 'Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley'; lo que significa, que los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando estuviese demostrado que en su incorporación y permanencia en el cargo cumplieron con todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa; es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios sin que puedan acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria, a la estabilidad, ser destituido previo proceso interno y por las causales previstas por ley, entre otras.

Ahora bien, en observancia al art. 71 del EFP y a lo previsto en el art. 36.I del Decreto Supremo (DS) 25749 de 24 de abril de 2000, Reglamentario del Estatuto del Funcionario Público, donde se señaló que 'Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley Nº 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por consiguiente, dichos funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el numeral II del art. 7 de la mencionada Ley…'; la jurisprudencia constitucional, a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozaban del derecho a la estabilidad laboral, que estaba previsto únicamente para los funcionarios de carrera, y que tampoco debían ser sometidos a previo proceso disciplinario para su destitución, conforme el siguiente razonamiento:

'(…) Que, en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto”.

Por su parte, siguiendo el mismo entendimiento la SC 1068/2011-R de 11            de julio, señaló:

Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ellos que estas funciones son temporales o provisionales (…) Por consiguiente, al establecer que los funcionarios designados y de libre nombramiento no serán considerados funcionarios de carrera ni estarán en la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del Funcionario Público (…)'” (negrillas añadidas).

Asimismo, la jurisprudencia glosada en la SCP 0700/2021-S4 de 18 de octubre al resolver el despido o la desvinculación de un Fiscal de Materia, asumiendo la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de dicho fallo constitucional -observancia del debido proceso cuando se invocare una causal a tiempo de procederse a la destitución de un funcionario provisional- señaló que:

“…para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo; y, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso…”.

Al respecto cabe señalar la Ley Orgánica del Ministerio Público de           11 de julio de 2012, que abrogó la Ley 2175 de 3 de diciembre de 2003, que en su normativa inherente al caso establece:

Artículo 1°.- (Objeto). La presente Ley tiene por objeto regular la organización, atribuciones y funcionamiento del Ministerio Público.

Artículo 2°.- (Naturaleza Jurídica). El Ministerio Público es una institución constitucional, que representa a la sociedad ante los órganos jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y las garantías constitucionales.

Artículo 3°.- (Finalidad). Tiene por finalidad defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad, ejercer la acción penal pública e interponer otras acciones; en el marco establecido por la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos, y las leyes. Tiene autonomía funcional, administrativa y financiera.

Artículo 18°.- (Organización jerárquica) La organización jerárquica del Ministerio Público comprende los siguientes niveles:

1.            Fiscal General del Estado.

2.            Fiscal Departamental.

3.            Fiscal Superior.

4.            Fiscal de Materia.

Artículo 23°.- (Derechos) Las y los Fiscales tienen los siguientes derechos:

1.   A no ser destituidas o destituidos, removidas o removidos, cesadas o cesados y suspendidas o suspendidos de sus funciones, salvo en los casos establecidos en la Ley.

2.   Percibir remuneración de acuerdo con su categoría y jerarquía.

3.   Recibir capacitación y actualización permanente.

4.   No ser obligadas u obligados a cumplir órdenes, instrucciones o indicaciones que no sean impartidas en las formas y condiciones previstas conforme a Ley.

5.   No ser trasladadas o trasladados de manera indefinida del ámbito territorial donde fueron designados, salvo las condiciones y formas señaladas en el Reglamento.

6.   A su protección física y la de sus familiares inmediatos, en caso de que su seguridad se vea amenazada como consecuencia del desempeño de sus funciones.

Artículo 27°.- (Jerarquía, representación y ejercicio de atribuciones) La Fiscal o el Fiscal General del Estado es la autoridad jerárquica superior del Ministerio Público y ejerce la representación de la institución y autoridad en todo el territorio nacional y sobre todos los servidores y servidoras del Ministerio Público. Ejerce la acción penal pública y las atribuciones que la Constitución Política del Estado y las leyes le otorgan al Ministerio Público.

Artículo 30°.- (Atribuciones) La Fiscal o el Fiscal General del Estado, tiene las siguientes atribuciones: 1. Presidir los actos oficiales y representar al Ministerio Público (…) 18. Designar, remover, desplazar, suspender y destituir al personal administrativo del Ministerio Público de conformidad a reglamento. En el caso del personal de las Fiscalías Departamentales será a propuesta del Fiscal Departamental. 30. Efectuar y revocar nombramientos de Fiscales, conceder licencias, aceptar o rechazar renuncias de las y los Fiscales Departamentales, Superiores y de Materia conforme al Reglamento.

Artículo 91°.- (Carrera fiscal) I. La Carrera Fiscal es el sistema que establece el ingreso, la designación, permanencia y/o destitución de las y los Fiscales en el Ministerio Público. Se basa en el reconocimiento de méritos y acreditación progresiva de conocimientos y formación jurídica de las y los Fiscales, de acuerdo a Reglamento. II. Los procesos de convocatoria interna o externa, surgirán de las necesidades del servicio y las vacancias dentro de la estructura del Ministerio Público, debiendo garantizarse la equivalencia y/o paridad de género y la inclusión de personas de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, respetando los puntajes más altos.

Artículo 92°.- (Permanencia) La permanencia y promoción de las y los Fiscales, en el ejercicio de sus funciones, está garantizada por la carrera fiscal. Las y los Fiscales no podrán ser removidas o removidos, salvo los casos señalados por Ley.

Artículo 110°.- (Personal). I. Para el cumplimiento de sus funciones, la Fiscalía General del Estado dispondrá del personal administrativo y técnico necesario, organizado de acuerdo a Reglamento. II. El personal administrativo y técnico estará sometido disciplinariamente a la Ley que corresponda a las y los servidores públicos y sus reglamentos.

Artículo 111°.- (Carrera Administrativa). La carrera administrativa alcanza a todo el personal que cumple función administrativa, en relación de dependencia con la Fiscalía General del Estado.

La Disposición Transitoria Segunda de la citada ley señala:

En tanto no se designen Fiscales Superiores o Fiscales de Materia incorporadas o incorporados a la carrera fiscal, ni personal de apoyo a la función fiscal institucionalizado conforme con la presente Ley, la o el Fiscal General del Estado podrá designarlas o designarlos interinamente, en los cargos vacantes.

De la normativa precisada en forma precedente, se establece que el Ministerio Publico es una institución constitucional con autonomía funcional, administrativa y financiera que está conformado por los siguientes niveles: Fiscal General del Estado, Fiscal Departamental, Fiscal Superior y Fiscal de Materia, que tienen como uno de sus derechos a no ser destituidas o destituidos, removidas o removidos, cesadas o cesados y suspendidas o suspendidos de sus funciones, salvo en los casos previstos por Ley. Asimismo se advierte que el Ministerio Publico cuenta con personal administrativo y técnico que está sometido a la carrera administrativa dentro de dicha entidad.

Ahora bien, si bien la Ley Orgánica del Ministerio Público no hace referencia de forma específica a los servidores públicos provisorios; empero, al establecer en su Disposición Transitoria Segunda la posibilidad de que el Fiscal General del Estado entre tanto no se designen Fiscales Superiores o Fiscales de Materia incorporados a la carrera fiscal -seleccionados en base a un proceso de reclutamiento o convocatoria pública- puede designarlos interinamente en los cargos vacantes, es decir de forma provisional, aspecto que en coherencia a la reiterada jurisprudencia constitucional[2] y la Ley 2027 que clasifica los tipos de servidores públicos, los Fiscales de Materia son considerados y asumidos como servidores públicos provisorios regulados por la normativa inherente al caso.   

III.3.  El derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios en tiempos de pandemia Covid-19 y su plazo de aplicación

El Tribunal Constitucional Plurinacional, el 5 de octubre de 2021, en su Sala Cuarta Especializada emitió la SCP 0637/2021-S4[3], que ante la evidencia de la existencia de una inseguridad jurídica de los funcionarios provisorios al determinar que no fueron tomados en cuenta como beneficiarios de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020; indicando que, si bien, por regla general tanto funcionarios de libre nombramiento y provisorios no cuentan con el derecho a la estabilidad laboral, en un entendimiento proteccionista, en beneficio de los derechos y garantías constitucionales, en el contenido del Fundamento Jurídico III.2.1 de la referida SCP 0637/2021-S4 bajo el epígrafe: La protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en época de pandemia por el CÓVID-19. Funcionarios Provisorios, en la que en primer término respecto al cumplimiento de las Recomendaciones insertas en la Resolución 1/2020 de 10 de abril emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respecto al deber de protección de los DESCA[4] que tienen los Estados Partes, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que:

… lo cierto es que dicho Órgano del Estado cumplió en parte la recomendación referida, y señalamos en parte, por cuanto tal cuerpo normativo no se refiere en absoluto, a las personas que prestaban servicios en la administración pública.                    (las negrillas son nuestras).

En ese entendido, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, al indicar que dentro de la normativa -Ley 1309-, no se encontraban insertos los funcionarios que dependían de la administración pública, refiriéndose exclusivamente a los funcionarios provisorios, el antedicho Fundamento Jurídico III.2.1, respecto al derecho que tienen este tipo de funcionarios, señaló que:

… si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, pudiendo ser removidos sin la necesidad de invocar causal alguna, porque su designación en el cargo de carrera que ocupan no obedece a procesos de reclutamiento normados para la administración pública, entendimiento asumido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0263/2021-S4 de 17 de junio, 0285/2021-S4 de 22 de junio y 0321/2021-S4 de 20 de julio, entre muchas otras, que citando la jurisprudencia constitucional anterior, ratificaron dicho razonamiento; tal criterio no puede aplicarse sin considerar la cuarentena rígida decretada a causa del COVID-19, que al contrario, y como se dijo en los párrafos precedentes, ante la emergencia sanitaria, corresponde al Estado asumir medidas que tiendan a asegurar los ingresos económicos y los medios de subsistencia de todos los trabajadores, así como al seguro social correspondiente. (las negrillas nos corresponden).

Concluyéndose que, si bien por regla general los funcionarios provisorios no cuentan con el derecho a la estabilidad laboral, se establece que de manera excepcional este tipo de servidores públicos se encuentran protegidos por la Ley 1309 y el DS 4325 como titulares a no ser despedidos ni desvinculados de sus fuentes laborales solo por el tiempo que dure cuarentena hasta dos meses después, conforme a los parámetros de las normas antedichas.

Ahora bien, los entendimientos esgrimidos en la referida SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre, fueron reiterados de forma posterior, por las siguientes Sentencias Constitucionales Plurinacionales:

·    SCP 0664/2021-S4 de 5 de octubre, en la cual al tratarse de una funcionaria provisoria dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, desvinculada en el tiempo de pandemia, tuteló su derecho a la estabilidad laboral determinando su restitución más el pago de sus sueldos devengados, y en caso de no ser viable su restitución se debería realizar sus salarios devengados por el plazo señalado en la Ley 1309.

·    SCP 0653/2021-S4 de 12 de octubre, dentro de la cual, la accionante dependiente del Ministerio de Salud, tenía la calidad de funcionaria provisoria, agradecida que fue de sus servicios, este Tribunal tuteló su derecho a la estabilidad laboral, ordenando de igual manera la restitución a su fuente laboral por el tiempo en que es beneficiada por la Ley 1309.

·    SCP 0770/2021-S4 de 1 de noviembre, en la cual al ser el accionante en su calidad de funcionario interino dependiente de la Escuela de Gestión Pública Plurinacional (EGPP), fue desvinculado el 3 de junio de 2020, tiempo en que se encontraba vigente de forma retroactiva la Ley 1309, y por lo mismo de una forma protectora, el impetrante era titular de dichos beneficios, se determinó por tutelar su derecho y se ordenó la restitución a su fuente laboral y el pago de sus sueldos devengados por el tiempo señalado en la mencionada Ley.

La jurisprudencia que precede, si bien es cierto con una visión garantista de los derechos laborales, inicialmente comprendió que en tiempos de pandemia, los funcionarios provisorios gozan de estabilidad laboral durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos meses después a causa de la pandemia Covid-19, conforme dispuso la Ley 1309; en ese sentido, resulta evidente que las referidas reflexiones constitucionales, se constituyen en garantistas de los derechos que todo trabajador goza respecto de su estabilidad laboral.

Finalmente, en cuanto al plazo para su aplicación la SCP XXX (Exp. 36497-2020-73-AAC) efectuó una necesaria modulación a lo establecido en la           SCP 0637/2021-S4, al señalar que en primera instancia la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto al plazo de aplicación de la protección reforzada establecida en la Ley 1309, establecía que con el DS 4229 de 29 de abril de 2020, se concluía con la etapa de la cuarentena, indicando que a partir del 1 de mayo al 31 de julio de 2020 era el tiempo en que los empleadores tenían prohibido realizar cualquier tipo de despido, desvinculación, remoción, traslado o desmejoramiento de sus trabajadores tanto a los dependientes protegidos por la Ley General del Trabajo, como los Funcionarios de Carrera regulados por la Ley 2027, por vigencia de la Ley 1309.

En ese entendido, la SCP XXX (Exp. 36497-2020-73-AAC) realizó una modulación a la referida SCP 0637/2021-S4 respecto al plazo de aplicación de las regulaciones establecidas en la Ley 1309, por lo que deben computarse los dos meses establecidos en la Ley 1309 en el periodo del 22 de marzo al 1 de noviembre de 2020 inclusive, tiempo en el que toda organización económica no puede realizar ningún tipo de despido, desvinculación, remoción, traslado o desmejoramiento de sus trabajadores de manera general a los regulados por la Ley General del Trabajo, a los Funcionarios de Carrera descritos en la Ley 2027 y de forma excepcional los funcionarios provisorios, quienes podrán solicitar su reincorporación y el pago de sus sueldos devengados, esto por la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, siendo que por regla general estos funcionarios no cuentan con los derechos de la estabilidad laboral, y que solo por la emergencia sanitaria a causa de la pandemia por el COVID-19 debe aplicarse los beneficios regulados en favor de los funcionarios provisorios por el plazo mencionado supra.

III.4.  Sobre el derecho a la seguridad social

La Constitución Política del Estado en su art. 45, garantiza el derecho a la seguridad social, cuando expresa: “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.