SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0081/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 26 de julio de 2021, cursante de fs. 1; y, 51 a 54, el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar a la entidad financiera Banco Unión S.A., agencia en Guayaramerín del departamento de Beni, sujeto a un contrato de trabajo, el 3 de octubre de 2013; luego, por decisión voluntaria, se retiró el 16 de diciembre de 2016.

Al momento de ingresar, lo codificaron con el número “55” (sic) ‒se asume, Código 110‒, por cuanto es una norma de las entidades financieras codificar a todo su personal, para luego descodificarlo y quedar libre para realizar cualquier tipo de trabajo subsiguiente; empero, hasta la presente fecha ‒en la que interpone esta acción de defensa‒, no puede trabajar de forma libre y espontánea en otras entidades financieras, en virtud a que su entonces empleador, envió un informe a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) para que lo codifique con el número 55, sin proceso judicial que haya dictado un juez, una sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra ni la determinación del supuesto grado de responsabilidad para así poder codificarlo conforme a alguna sanción dictada en su contra.

Entonces, se encuentra en el sistema de riesgo, solo porque supuestamente se portó indisciplinadamente; sin embargo, conforme a la última circular 2018, emitida por la ASFI, como también las Circulares 2002 y 2014, que adjunta a la presente acción tutelar, que indican: la persona tiene que tener un proceso penal por el delito sindicado en materia penal, civil, laboral, administrativo, etc. y ser sancionado mediante una sentencia condenatoria ejecutoriada que determine el grado de responsabilidad emitido por un juez competente tal cual indica el art. 5 “Estado del Código” (sic [mayúsculas en el original]).

En la Circular de la ASFI, gestión 2018, se establece que debería presentarse esta documentación: Un informe auditado de forma interna, un memorándum emitido por la Gerencia, una denuncia ante el Ministerio Público y una demanda en materia laboral o civil, sin que ninguna de estas circunstancias se presenten en su caso, debido a que, el Banco Unión S.A. sucursal de Guayaramerín, únicamente envió un informe a la ASFI como si hubiere estado en un proceso judicial, donde un juez competente hubiese determinado el grado de su responsabilidad con una sentencia ejecutoriada, conforme exige la referida Circular en su art. 8 incs. a), b), c), d) e), f) y g) sobre anulación de codificación. En el mismo sentido las Circulares de la ASFI 2002, 2004 y 2018.

En consecuencia, sin la concurrencia de dichos presupuestos la referida codificación es ilegal y atentatoria a su persona, por cuanto le coarta su derecho al trabajo de forma voluntaria por cinco años hasta la fecha en la que interpone esta acción tutelar (desde el 16 de diciembre de 2016); asimismo, el Banco Unión S.A., Agencia Guayaramerín, se tomó atribuciones que no le competen.

Por último, el Código 55, establece: “contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa sin daño económico” (sic [mayúsculas en el original]); es decir, se trata de una falta que cualquiera puede cometer; empero, sin daño económico; es decir, no es un delito financiero. Al efecto, adjuntó el CITE: CA/133/2017 de 29 de marzo, donde le recodifican.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante señaló como lesionado sus derechos al trabajo, su imagen, honra y reputación, sin citar norma constitucional alguna que los contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicitó su descodificación, eliminándose ‒los datos con los que fue codificado‒ del sistema de riesgo de la ASFI y la indemnización por no haberle permitido trabajar durante cinco años.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 27 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 248 a 250, presentes el accionante asistido de su abogado, el demandado y el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, mediante su abogado, se ratificó en el contenido de su memorial de interposición de esta acción de protección de privacidad y ampliando señaló que: a) Interponía la acción también contra los representantes de la ASFI, por cuanto al no existir una sentencia condenatoria ejecutoriada de un proceso de cualquier índole, por ejemplo, robo, malversación de fondos u otro, tanto el Banco Unión S.A., Agencia Guayaramerín y la citada entidad, le cuartaron su derecho al trabajo por cinco años generándole una muerte civil, conforme la SC 0982/2014 de 28 de mayo; b) El Banco Unión S.A., Agencia Guayaramerín, se amparó en que tuvo un proceso administrativo pero disciplinario, interno; la normativa de las entidades financieras contenida en su Reglamentación, es una administrativa, sin que pueda constituirse dicho proceso en un sumario; no se trata de un proceso con sentencia condenatoria; por lo tanto, ello no le facultaba a codificarlo de forma definitiva determinando un grado de responsabilidad sin la intervención de autoridad competente; el haber actuado de ese modo, se configura en una actuación usurpando funciones; c) Tampoco existe proceso penal; y, d) Luego de la intervención del demandado y de la lectura del memorial y participación del tercero interesado (ASFI), el accionante manifestó que, cuando se le entregó el informe de auditoría las observaciones leves estaban vinculadas a cinco personas, respecto de lo cual se le dijo que presente sus descargos, los que sí presentó con el “Lic. Limber Ota Pacamia” (sic); asimismo, cuando presentó su renuncia nunca le informaron que habían “proceso posteriores a la auditoría” (sic).

I.2.2. Informe del demandado

El Banco Unión S.A., a través de sus abogados, en audiencia manifestó lo siguiente: 1) En el caso concreto, no se generó un proceso de codificación sino de recodificación como efecto de un acto posterior al retiro del ahora impetrante de tutela, en razón a que, conforme a las normas internacionales de auditoría interna emitida por el Instituto Internacional de Auditores Internos y la Norma de Auditoría Gubernamental, existen dos clases de auditoría; una preliminar y otra complementaria; después del retiro voluntario del accionante, se emitió un informe en el que le pusieron a su conocimiento todas las irregularidades denunciadas a efecto de que presente sus descargos, por lo que se cumplió con el debido proceso previsto en el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); 2) Se puso a conocimiento del solicitante de tutela la referida auditoría, con la intervención de Notario de Fe Pública; empero, si bien leyó no quiso firmar; luego, salió el informe complementario puesto que el accionante no asumió defensa; 3) De acuerdo a la Ley de las Empresas Públicas, el Banco Unión S.A. es parte de “esas empresas públicas”, determinando “las auditorías”; en consecuencia, no existe usurpación de funciones; 4) La norma que está vigente es la Circular ASFI “2019/2014” sobre la codificación y la recodificación; 5) Conforme al informe de auditoría interna, el Banco Unión S.A. lo único que hizo es dar cumplimiento a lo establecido en “la norma”; 6) Por ello, solicitó se deniegue la tutela impetrada y sea con costas; y, 7) El 16 de diciembre de 2016, el Banco Unión S.A. hizo la recepción de la renuncia al cargo del solicitante de tutela, al efecto, se hizo una comunicación interna aceptando la misiva; el 30 de septiembre de 2016 la entidad financiera tomó conocimiento de una serie de hechos irregulares que hubiesen estado relacionados con incumplimiento normativo por parte del funcionario en el ejercicio de sus funciones; por lo que, se emitió el informe de auditoría en una primera instancia; además se hizo conocer al accionante que tenía cinco días para poder presentar sus descargos; sin embargo, no lo hizo; entonces, aceptó tácitamente los hechos y se emitió el informe a la ASFI.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Juan Reynaldo Yujra Segales, en su condición de Director General Ejecutivo de la ASFI, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 20 de agosto de 2021, cursante de fs. 225 a 231, aseveró lo siguiente: i) El accionante hizo referencia a que presentó una denuncia penal por el delito de atentado contra la libertad al trabajo, la misma que hubiese sido rechazada; sin embargo, no demostró la existencia de dicho proceso penal y, si el mismo hubiese concluido en todas sus fases e instancias; en consecuencia, el criterio de subsidiariedad no fue cumplido; por lo que, la presente acción de defensa debería ser declarada inadmisible e improcedente, en el marco de lo establecido por el art. 53.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo); ii) Respecto a la temporalidad, prevista en el art. 53.2 del Código citado, que prevé la improcedencia de la acción de protección de privacidad cuando se trate de actos consentidos libre y expresamente o cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado, se tiene del relevamiento de antecedentes que surgieron de la codificación que practicó el Banco Unión S.A., que el 16 de diciembre de 2016 el ahora accionante presentó su renuncia al cargo de Oficial de Microcréditos Comerciales, siendo efectiva el 22 del referido mes y año; iii) Del Módulo de Registro de Funcionarios del Sistema de Registro del Mercado Integrado, se advierte que el Banco señalado, el 30 de diciembre de 2016 registró su baja, asignándole el Código 110 “Renuncia, finalización de contrato, retiro por jubilación, fallecimiento o finalización del período de prueba” (sic); posteriormente, el Banco tomó conocimiento de un supuesto hecho irregular relacionado a incumplimientos normativos en la gestión de créditos de parte del impetrante de tutela, motivo por el cual, la Unidad de Auditoría Interna evaluó el caso, aspecto que originó la emisión del Informe de Auditoría IN/AIN-CE/157/2016 de 19 de diciembre, en el cual, se estableció responsabilidades de incumplimiento a normativa interna del Banco, aspectos que fueron oportunamente comunicados al accionante, a efecto de que pueda asumir defensa y descargo ante el Banco Unión S.A., tal cual consta en el Memorándum CITE: ME/RRHHBE/0413/2016 de aceptación de renuncia y aclaraciones sobre recodificación ASFI, de 22 de diciembre de 2016; iv) También se tiene de la carta notariada ‒se asume, intervención notarial‒ de 3 de abril de 2017, el solicitante de tutela se rehusó a recepcionar la carta Cite: CA/133/2017, y no presentó ningún descargo en el plazo establecido; por lo cual, que él mismo se situó en estado de indefensión; por consiguiente, el Banco procedió al registro de “Hecho Posterior” del accionante, asignando el Código 55 sobre “Contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales por imprudencia o negligencia culposa, sin daño económico” (sic); en consecuencia, el Banco ahora demandado, en la Gestión 2016 puso en conocimiento del accionante los informes, los hechos y la codificación que, ahora después de casi cinco años, reclama y que en su momento no fueron observados por él, con lo cual implícitamente habría convalidado cualquier tipo de observación u otros que haya surgido a raíz del proceso de codificación; por lo que, colige que el impetrante de tutela interpuso esta acción de defensa de manera extemporánea; debiendo operar el principio de convalidación en el marco de la SCP 0183/2020 de 14 de mayo de “2018”; v) En cuanto a la legitimación pasiva, el accionante planteó la presente acción de defensa contra Alejandro Masapaija Gozalves, en su condición de Encargado de la Agencia de Guayaramerin y no así contra el Gerente General de dicha entidad financiera, quien por Ley es la persona que ostenta su representación legal, conforme al art. 1, sección 6 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, colgada en la página web de ASFI; por lo tanto, al estar mal dirigida y promovida esta acción de defensa, deberá declararse su improcedencia; vi) Respecto a los alcances de la presente acción tutelar, debe tenerse en cuenta que el Banco Unión S.A. en ningún momento impidió u obstaculizó el hecho de hacer conocer al solicitante de tutela los motivantes y fundamentos del por qué se procedió a realizar la Codificación 55, toda vez que, tuvo a bien notificar con el Informe de Auditoría Interna y la Codificación respectiva el 2016, sin que el accionante identifique claramente que dicha institución hubiese vulnerado su derecho a conocer los datos de la codificación 55; vii) El impetrante de tutela tampoco demostró claramente cómo se hubiera violentado su intimidad, privacidad personal, familiar, su imagen propia y mucho menos su honra y reputación con la codificación 55 que el Banco Unión S.A. realizó a tiempo de la desvinculación laboral; además, confunde las acciones de defensa y alega en su petitorio que se le estaría vulnerando el derecho al trabajo e impetra una indemnización y/o reparación de un presunto daño, siendo que la acción de protección de privacidad no abarca la protección al derecho al trabajo y menos es el mecanismo para solicitar indemnizaciones o reparaciones de supuestos daños, por ende, la acción de protección a la privacidad estaría mal planteada y en consecuencia, debería ser declarada inadmisible e improcedente; viii) La ASFI, tomó conocimiento respecto a la codificación 110 y recodificación 55 a través de la carta CA/BUSAGG/508/2017, recibida el 5 de abril, mediante la cual el Banco Unión S.A. señaló que el funcionario presentó su renuncia antes de la culminación de la revisión realizada por Auditoría Interna, razón por la cual, no fue posible establecer su responsabilidad al momento de su desvinculación; detalló los hechos posteriores a la desvinculación, incluyendo la fecha en que ocurrieron, cuyos resultados de auditoría dieron lugar al Informe IN/AIN-CE/157/2016 de 19 de diciembre, emitido por el Banco Unión S.A.; las acciones asumidas tendientes a mejorar sus controles internos que procuren la detención oportuna del tipo de hecho posteriores a la desvinculación; que en el INFORME/NEGOCIOS/02/2017 de 9 de febrero, elaborado por la Jefatura Regional de Microcréditos y el Área Legal del Banco unión S.A., en sus conclusiones y recomendaciones, establece las acciones que se asumirán a fin de fortalecer los controles internos; que en el informe legal sobre Conclusiones y Recomendaciones, se concluyó que se procedió a la revisión del 100% de la cartera del Oficial de Microcréditos Comerciales Ransphier Rodríguez Vaca de la Agencia Guayaramerín, ‒ahora impetrante de tutela‒, describiéndose los hechos a él atribuidos; se describió las Recomendaciones y Conclusiones del Informe del Auditor Interno del Banco, en el que se describió que el Banco remitió los Informes IN/AIN-CE/157/2016 de 19 de diciembre; e, IN/AIN-CE/018/2017 de 20 de marzo, elaborados por la Gerencia Nacional de Auditoría Interna, referentes a los hallazgos identificados en la administración de la cartera del ahora accionante; que el Banco comunicó al solicitante de tutela con carta Cite: CA/133/2017, respecto al registro del Código 55; y, que mediante carta notariada de 3 de abril de 2017, el accionante se rehusó a firmar la recepción de la referida nota; que las cartas Circulares SB/382/2002 de 10 de abril y ASFI/219/2014 de 16 de enero, a las que hace referencia el accionante en el memorial de acción de protección de privacidad, fueron instrumentos mediante los cuales la entonces Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras en la gestión 2002 y luego la ASFI en la gestión 2014, pusieron a conocimiento de todo el Sistema Financiero la norma inherente a las codificaciones y el Reglamento para el registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás Funcionarios; que la carta Circular ASFI/523/2018 de 14 de febrero, a la que también hizo referencia el impetrante de tutela, fue el instrumento por el cual se procedió a comunicar a todo el Sistema Financiero Nacional, la última modificación al Reglamento para el Registro señalado; ix) En razón a lo expuesto, el Banco Unión S.A. a tiempo de realizar la codificación y recodificación cuestionadas, procedió conforme lo dispuesto en el art. 5, Sección 4 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás Funcionarios, contenido en la Recopilación de normas para Servicios financieros, aprobado mediante Resolución ASFI/216/2016 de 28 de marzo; y, x) La ASFI, en su condición de supervisor del Sistema Financiero, no evidenció que la Entidad Financiera demandada, habría incurrido en observaciones o contravenciones normativas en la codificación cuestionada.

En audiencia, el representante de la ASFI, ante la ampliación de la acción tutelar contra la entidad que representa, aclaró que su responsabilidad es como base de datos, no se constituyen en entidad financiera, no cuentan con empleados a quienes pueda codificar, esta surge mediante informes y auditorías.

I.2.4. Resolución

La Jueza Pública, de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primera de Guayaramerín del departamento de Beni, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 02/2021 de 27 de agosto, cursante de fs. 251 a 254, declaró improcedente la acción interpuesta; y por consiguiente, denegó la tutela solicitada, en cuanto al trabajo y la descodificación. La precitada determinación, fue asumida con base en los siguientes fundamentos: a) La entidad demandada, carece de legitimación pasiva en la presente acción de defensa, en el marco de los previsto en el art. 52 del CPCo, en razón a que no es titular de ningún banco de datos ni de las páginas web o medios de comunicación masiva que ofrecen la difusión de la información denunciado; sin embargo, la entidad financiera cuestionada en ningún momento impidió u obstaculizó el hecho de hacer conocer al accionante los motivantes y fundamentos del por qué se procedió a realizar la codificación 55 ante la ASFI, por cuanto el impetrante de tutela tuvo conocimiento de la recodificación por cuanto tuvo a bien notificar con el informe de auditoría interna y la codificación respectiva en el 2016; b) Con base en dichos antecedentes, se tiene que el accionante no identificó claramente cómo la entidad demandada vulneró su derecho a conocer los datos y motivos para la recodificación con el 55; c) En el Informe de Auditoría IN/AIN-CE/157/2016, se estableció responsabilidades por incumplimiento a normativa interna del Banco Unión S.A., extremos oportunamente comunicados al accionante a efecto de que asuma defensa y descargos correspondientes, tal cual consta en el Memorándum CITE: ME/RRHHBE/0413/2016 de 22 de diciembre; en ese marco, de la carta notariada de 3 de abril de 2017, se tiene que el impetrante de tutela, se rehusó a recepcionar la carta Cite: CA/133/2017 y no presentó ningún descargo en el plazo establecido; por lo que, el Banco procedió al registro del hecho posterior, asignando el Código 55; d) Sin determinar la responsabilidad de esas contravenciones, como Jueza de garantías se encuentra impedido de establecer la responsabilidad del accionante; puesto que, se debe acudir a la vía idónea en la cual se podrá determinar si existió o no responsabilidad respecto a la distribución o difusión de “dicho material”; e) El accionante no demostró la urgencia en la protección o el estado de indefensión a efecto de que se pueda conceder la tutela solicitada de manera excepcional; f) Respecto a que el solicitante de tutela, en virtud a la codificación cuestionada, se vio impedido a acceder a una fuente laboral, no se advierte que hubiese presentado prueba alguna sobre sus descargos ante el conocimiento oportuno que tuvo en cuanto a la referida codificación, por lo que no se logró demostrar cómo es que se hubiera violentado su intimidad, privacidad personal, familiar, su imagen propia y muchos menos su honra y reputación; y, g) El accionante confundió la acción de protección de privacidad con cualquier otra por cuanto alegó la lesión del derecho al trabajo, impetrando una indemnización y/o reparación de un presunto daño, siendo que la acción de defensa interpuesta no protege el derecho al trabajo y no es el mecanismo para solicitar indemnizaciones o reparaciones de supuestos daños; tampoco demostró fehacientemente su imposibilidad de trabajar debido a la codificación 55.