SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0081/2022-S4

A partir del postulado antes señalado, considerando que la naturaleza o esencia procesal constitucional de este instituto no ha cambiado con la entrada en vigor de la Constitución vigente, es pertinente señalar en principio que el hábeas data, ahora acción de protección de privacidad, es una garantía constitucional de naturaleza tutelar destinada a proteger el derecho a la «autotutela informativa» en tanto y cuanto, no exista o no haya sido eficaz otro medio jurídico establecido para garantizar este derecho sustantivo, razón por la cual, se establece que la activación del control de constitucionalidad a través de este mecanismo de defensa, de ninguna manera puede sustituir o ser alternativo a los mecanismos administrativos o jurisdiccionales establecidos para su protección, posición además sustentada por las SSCC 1572/2004-R, 1511/2004-R y 965/2004-R, entre otrasʹ.

No obstante lo glosado, el art. 61 del CPC establece una excepción al principio de subsidiariedad de esta acción tutelar, cuando señala que la acción de protección de privacidad podrá interponerse de forma directa, sin necesidad de reclamo administrativo previo, por la inminencia de la violación del derecho tutelado y la acción tenga un sentido eminentemente cautelar.

De donde se concluye que previo a acudir ante la jurisdicción constitucional, de manera general se debe actuar conforme dispone la jurisprudencia, es decir, reclamar ante la entidad pública o privada encargada del resguardo y administración de la información, la entrega, actualización, rectificación o supresión de la información o datos falsos, incorrectos o que induce a discriminaciones; y en caso de no obtener una respuesta positiva favorable a su petitorio, y por ende, la reparación de sus derechos, entonces recién quedará expedita la vía constitucional; sin embargo, de acuerdo al texto contenido en el precitado art. 61 del CPCo, podrá hacerse abstracción de la aplicación del principio de subsidiariedad, en virtud a lo cual, no se exigirá el reclamo administrativo previo, por la inminencia de la violación del derecho tutelado y la acción tenga un sentido eminentemente cautelar.

 No se debe perder de vista que para que sea viable la excepción alegada, se deben cumplir de manera simultánea ambos requisitos, dado que se encuentran unidos por la conjunción copulativa ‘y’, que denota el vínculo o nexo entre ambas, e implica que deben darse a la vez, es decir, se evidencia la inminente de la violación al derecho a la autotutela informativa, lo que se traduce en que exista una extrema proximidad de una lesión o vulneración, y el mecanismo de defensa, pretenda evitar daños y perjuicio irreparables, como una medida preventiva”.

Complementando la anterior exposición, debemos referirnos a lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional en cuanto a las causales de improcedencia de la acción de protección de la privacidad: “…no procederá cuando se haya interpuesto para levantar un secreto en materia de prensa, cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado y cuando sea aplicable lo previsto en el Artículo 53 del presente Código” (art. 62).

El art. 53 del citado Código, prevé como causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional, las siguientes:

“1. Contra resoluciones cuya ejecución estuviere suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el recurrente, y en cuya razón pudieran ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas.

2.   Contra actos consentidos libre y expresamente, o cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado.

3.   Contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno.

4.   Cuando la omisión de la Servidora o Servidor Público, vulnere un mandato expreso de la Constitución Política del Estado o la Ley, tutelado por la Acción de Cumplimiento.

5.   Cuando los derechos o garantías vulnerados correspondan ser tutelados por las Acciones de Libertad, de Protección de Privacidad o Popular”.

En consecuencia, son asimilables a la acción de protección de privacidad las referidas causales de improcedencia.

III.2.  Análisis del caso concreto

En ese marco jurisprudencial y antes de ingresar al fondo de la problemática planteada, es preciso remitirnos a la documental adjuntada a la presente acción de defensa. Entre la misma consta que, ante la presentación por parte del ahora accionante de su renuncia al cargo de Oficial de Micro-Crédito Comerciales del Banco Unión S.A., Agencia de Guayaramerín del departamento de Beni, a través de nota presentada el 16 de diciembre de 2016, la aludida entidad financiera, mediante Memorándum CITE: ME/RRHHBE/0413/2016 de 22 de diciembre, suscrito por Limber Ota Pacamia, Gerente de la Agencia Banco Unión S.A., en Guayaramerín; y, Fernando Hugo Bejar Molina, Gerente Regional del citado departamento, respondió con la referencia: “Aceptación de renuncia/Aclaraciones sobre recodificación ASFI” (sic [Conclusiones II.1 y II.2]).

En la referida documental, los representantes del Banco Unión S.A., Guayaramerín, expresaron lo siguiente: el 30 de septiembre del mismo año, se tomó conocimiento de un hecho irregular relacionado con incumplimientos normativos en la gestión de créditos en contra del renunciante, fruto de un proceso de investigación de parte de la Unidad de Auditoría Interna del Banco, por lo que se emitió el Informe de Auditoría IN/AIN-CE/157/2016 de 19 de diciembre, en función a la emisión de la Resolución ASFI 380/2016 de 28 de marzo, que aprueba el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás Funcionarios, el cual establece en su Sección 3, art. 2, la obligación del Banco de Efectuar la codificación ante la ASFI en función a las causales de desvinculación de sus funcionarios, comunicándole formalmente que la asignación de codificación a su persona con el Código de Renuncia podrá ser recodificada por la asignación de grado que corresponda, según el grado de responsabilidad que se concluya del Informe de Auditoría citado.

Continuaron señalando que, se aceptaba la renuncia presentada, adjuntando el Informe antes descrito; además, solicitaron presente ante el Banco Unión S.A. los descargos correspondientes sobre este hecho dentro de los cinco días hábiles de recibida la misiva y que las notificaciones con las conclusiones de responsabilidad que amerite una eventual recodificación serían notificadas en el mismo domicilio señalado en el Banco por él.

Dicho contenido fue recibido por el solicitante de tutela, constando su firma, nombre completo y número de cédula de identidad en la parte superior de la nota.

Ahora bien, ante la no presentación de descargos por parte del accionante, la citada entidad financiera, a través de Informe CITE: IN/AIN-CE/018/2017, dirigido al Presidente y miembros del Comité de Auditoría del Directorio, hizo conocer que la Gerencia Nacional de Auditoría Interna ratificó los incumplimientos expuestos por el Informe de Auditoría Interna IN/AIN-CE/157/2016, adjuntando tres anexos (Conclusión II.3.).

Por nota Cite: CA/133/2017, el Jefe Regional de Operaciones del Banco Unión S.A. y el Gerente Regional de la misma entidad financiera, le dieron a conocer al impetrante de tutela la “Recodificación por Hechos Posteriores”, concretando que se procedería a recodificarlo ante la ASFI por “Hechos Posteriores a la Renuncia”, con el Código 55: “Contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa, sin daño económico” (sic). De acuerdo a la intervención efectuada por la Notaria de Fe Pública 3 de 3ra Clase de Guayaramerín del departamento de Beni, el 3 de abril de 2017, ésta se constituyó ante el ahora solicitante de tutela con el objeto de hacerle entrega de la nota descrita, dando lectura de su contenido, haciendo constar que aquél se rehusó a firmarla (Conclusiones II.4.).

En ese contexto, se tiene que el accionante no obstante haber asumido conocimiento a tiempo de la aceptación de su renuncia que existía la posibilidad de recodificación como efecto del procedimiento de auditoría iniciado en su contra antes de que presentara su renuncia, conforme se hizo constar en el Memorándum CITE: ME/RRHHBE/0413/2016, no activó ningún mecanismo de defensa con la finalidad de evitar la recodificación que hoy tilda de ilegal e indebida al no estar conforme ‒a su juicio‒ a los presupuestos exigidos para su determinación, omisión que es mucho más evidente cuando en la misma nota se le dio el plazo de cinco días hábiles a efecto de presentar sus descargos correspondientes; sin embargo, no lo hizo.

En similar sentido, se tiene que, una vez concluido el procedimiento de auditoría, los miembros de la Gerencia Nacional de Auditoría Interna concluyeron en la existencia de incumplimientos de parte del impetrante de tutela, lo que les llevó a ratificar el Informe de Auditoría Interna IN/AIN-CE/157/2016, decisión que fue puesta a su conocimiento por nota Cite: CA/133/2017 en la que además se le hizo conocer que se procedería a su recodificación ante la ASFI. De acuerdo a la intervención notarial, el accionante tuvo conocimiento de este extremo el 3 de abril de 2017, sin que hubiese hecho uso de ningún medio de defensa ordinario con el fin de lograr la rectificación de la codificación.

La sola aseveración de que hubiese presentado documental de descargo como efecto de las notas puestas a su conocimiento ‒conforme aseguró en la audiencia de garantías‒, sin demostrar objetivamente este extremo, no es suficiente para que esta jurisdicción adquiera certeza de dicho extremo, constando únicamente que, luego de cuatro años de tomar conocimiento de su recodificación del 110 al 55, pretendió agotar la vía ordinaria a través de la presentación de un memorial el 28 de abril de 2021; por el que, solicitó a la ASFI, una explicación de las razones por las que seguía recodificado en dicha entidad (Conclusión.II.5.), sin que dicha pretensión se pueda considerar efectuada en el momento procesal oportuno, por cuanto cualquier cuestionamiento sobre la posible recodificación a realizarse en el banco de datos al que se encuentran sujetos de los trabajadores de las entidades financieras, debió hacerse cuando el solicitante de tutela recibió la aceptación de su renuncia y las aclaraciones sobre la recodificación o cuando se le notificó con la recodificación por hechos posteriores.

En consecuencia, en aplicación del Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, en el caso concreto corresponde aplicar el principio de subsidiaridad que rige a la presente acción de defensa que, conforme se explicó ampliamente, resulta asimilable por cuanto la acción de protección de privacidad está caracterizada por las causales de improcedencia previstas para la acción de amparo constitucional, existiendo solo una salvedad, cuando concurra la inminencia de la violación del derecho tutelado y la acción tenga un sentido eminentemente cautelar, presupuestos que no se advierten en el caso por cuanto el accionante tardó cuatro años en activar esta acción tutelar, lo que hace presumir que no se existe una urgente necesidad de protección a los derechos que invoca, correspondiendo, por ende, que agote previamente los medios o mecanismos ordinarios.

De acuerdo a ello, corresponde denegar la tutela solicitada con la aclaración de no haberse ingresado al fondo de la problemática planteada.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 02/2021 de 27 de agosto, cursante de fs. 251 a 254, pronunciada por la Jueza Pública, de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primera de Guayaramerín del departamento de Beni; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

CORRESPONDE A LA SCP 0081/2022-S4 (viene de la pág. 14).

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO