SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0089/2022-S4

Alegando que sus hijos, pasaron por varios interrogatorios, sesiones y entrevistas psicológicas, con la finalidad de atribuirle un delito que no cometió; no conforme a ello, su ex cónyuge, hizo comparecer al oficial Policial asignado al caso, para que nuevamente tome declaraciones de los citados menores, de un hecho que jamás ocurrió.

Es así que, Marcia Fabiola Jiménez Pérez, Fiscal de Materia, mediante Resolución de Rechazo de Denuncia de 4 de septiembre de 2020, refutó la denuncia interpuesta por su ex pareja, por no existir elemento objetivo que demuestre, que su persona, haya incurrido en acciones que configuren violencia psicológica hacia sus hijos, con el fin o intención de lastimar o dañar la integridad de las víctimas; ante la referida Resolución, la parte demandante objetó la misma; que, por Resolución Jerárquica FDC/OETC OR 479/2020 de 15 de octubre, Oscar Eduardo Terrazas Chacón, Fiscal Departamental de Cochabamba –ahora demandado–, resolvió revocar la citada Resolución de Rechazo de Denuncia, señalando que: “…es necesario la complementación de las diligencias investigativas referidas (PERICIO PSICOLÓGICA) Y OTROS CONFORME AMERITE EL CASO” (sic), disponiendo la prosecución de la investigación; autoridad demandada; que basó, su fundamentación y su razonamiento en el hecho subjetivo de la norma y no así en salvaguardar los derechos y garantías de sus hijos menores, reconocidas por la Constitución Política del Estado, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas y periciales, el interés superior de los mismos.

Resolución Jerárquica que, al disponer la realización de las pericias psicológicas de sus hijos, ingresó al ámbito de la revictimización, al hacerlos comparecer una y otra vez, ante funcionarios Policiales, Jueces, Fiscales de Materia, Psicólogos y peritos, sin importar la salud mental y emocional de los mismos, dichos actos que vulneran sus derechos a un desarrollo integral, a una vida adecuada y a la salud, no habiendo advertido el Fiscal Departamental demandado, que de las investigaciones desplegadas por la Fiscal de Materia asignada al caso, que motivaron la resolución de rechazo, claramente evidenciaron la inexistencia de violencia psicológica hacia los menores.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte solicitante de tutela, alegó lesionado los derechos al desarrollo integral y la prioridad del interés superior de toda niña, niño y adolescente, y a la salud, citando al efecto los art. 59.I, 60, y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 2.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles Políticos (PIDCP); y, 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) El cese del acto investigativo que importe la revictimización de los menores; b) En lo principal, la prohibición expresa de la realización de la pericia psicológica ordenada en la Resolución Jerárquica FDC/OETC OR 479/2020; y, c) Medida precautoria a objeto de no consumarse la vulneración de los derechos de sus hijos, suspendiendo la realización de la pericia psicológica dispuesta por la representante del Ministerio Público mediante requerimiento de 9 de noviembre de 2020.

I.2. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Resolución de rechazo de la acción de amparo constitucional por improcedencia

Por Resolución de 10 de diciembre de 2020, cursante de fs. 402 a 404 vta., la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró la improcedencia de la presente acción tutelar por subsidiariedad; determinación contra la cual, la parte impetrante de tutela por memorial presentado el 17 del mismo mes y año (fs. 409 a 412), impugnó de conformidad a lo previsto en el art. 30.I.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Mediante Auto Constitucional (AC) 0045/2021-RCA de 8 de febrero, cursante de fs. 418 a 427, la Comisión de Admisión de este Tribunal, revocó la Resolución de 10 de diciembre de 2020, determinando que la indicada Sala Constitucional, admita la presente acción de defensa y someta la causa al trámite previsto por Ley, debiendo pronunciar el fallo correspondiente en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela impetrada.

I.3. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 16 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 502 a 505 vta., presentes la parte accionante asistido por sus abogados; la parte demandada; y, la tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela, por escrito presentado el 13 de agosto de 2021, cursante de fs. 488 a 489 vta., manifestó que: 1) Dando cumplimiento a lo dispuesto en el Otrosí 2 (requisito de procedencia de medida cautelar) del Auto de admisión de esta acción de defensa de 12 de igual mes y año, pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba (fs. 431 y vta.), haciendo referencia a la documentación presentada, consistente en: Resolución Jerárquica FDC/OETC OR 479/2020, que revocó la Resolución de Rechazo de Denuncia de 4 de septiembre de 2020; Resolución de Rechazo de Denuncia de 26 de febrero de 2021; Resolución Jerárquica FDC/NGGR OR 466/2021 de 22 de junio, que revocó la precitada Resolución de Rechazo; memorial de 1 de julio de 2021, de solicitud de fotocopias legalizadas de todas la pericias psicológicas practicadas a los menores; escrito de 6 de julio de igual año, en la cual impetró se revoque el requerimiento de 2 igual mes y año, emitido por la Fiscal de Materia asignada al caso; Resolución Jerárquica FDC/NGGR ODI 46/2021 de 9 de julio; por el cual, se declaró la inadmisibilidad, de la objeción planteada; Notas de informes, ambos de 4 de agosto de 2021, de la pericia psicológica practicada a los menores AA y BB; y, en otro proceso penal, Acta de audiencia virtual de 30 de junio del mismo año, por el cual, la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia del departamento de Cochabamba, mediante Sentencia 36/2021 de la citada fecha, declaró probada la demanda, dentro del proceso de violencia contra sus hijos, interpuesto por éste en contra de su ex cónyuge Milenka Asunción Maldonado Marañón; 2) Demostrando fehacientemente que se consumó las vulneraciones de los derechos de los menores AA y BB, no habiéndoseles protegido oportunamente, generando de esa forma violencia institucional, siendo sometidos nuevamente a valoraciones y pericias psicológicas con resultados, que demuestran la manipulación de la que fueron víctimas, a manos de la progenitora de sus hijos; y, 3) El Ministerio Público en el interín de la admisión de esta acción de defensa, emitió nuevamente la Resolución de Rechazo de Denuncia de 26 de febrero de 2021; misma que, fue revocada por Resolución Jerárquica FDC/NGGR OR 466/2021, disponiendo la realización de la mentada pericia psicológica, pese a haberse opuesto a las mismas, fueron inobservadas por la autoridad jerárquica, dando pie nuevamente a la revictimización de los menores; por lo que, la medida cautelar peticionada –se entiende en la solicitud de su demanda de acción de amparo constitucional el 3 de diciembre de 2020– carecería de eficacia, al haberse perpetrado la violencia institucional en contra de sus hijos.

En audiencia, a través de sus abogados, ratificó de forma íntegra su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándola, señaló que: i) Ante la eventual vulneración de los derechos de sus hijos, ordenándose la realización de las pericias psicológicas a los mismos, dispuesto en la Resolución Jerárquica FDC/OETC OR 479/2020, que revocó la Resolución de Rechazo de Denuncia de 4 de septiembre de 2020, es que presentó esta acción de defensa (se comprende al 3 de diciembre de 2020), que en base a las pruebas presentadas en el cuadernillo de investigaciones, de que los menores ya fueron sometidos a evaluaciones psicológicas y declaraciones anticipadas, solicitó el cese de la segunda victimización y no permitir un maltrato sistemático de la salud mental de los mismos; empero, en el tiempo transcurrido en la admisión de esta acción tutelar por parte de la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, la Fiscal de Materia asignada al caso, emitió la Resolución de Rechazo de Denuncia de 26 de febrero de 2021, bajo los mismos presupuestos del primer rechazo, que en instancia superior la misma fue revocada, por Nuria Gisela Gonzales Romero, actual Fiscal Departamental de Cochabamba; disponiendo, nuevamente la realización de las pericias psicológicas a los menores AA y BB; manifestando por todo ello, que sus hijos sufrieron violencia psicológica por parte de su progenitora, la misma que derivó la existencia de síndrome de alienación parental; ii) En otro proceso penal, que inició el 25 de enero de 2021, por su parte en contra de su ex cónyuge Milenka Asunción Maldonado Marañón (radicado en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo del departamento de Cochabamba), fue por el delito de violencia y utilización de niña, niño y adolescente con el objeto de chantaje en conflictos familiares; toda vez que, la prenombrada en reiteradas ocasiones utilizó a sus hijos a efectos de presionarle en la obtención de documentos, para posteriores procesos de división y partición de bienes; concluyendo, en base a los estudios psicológicos realizados a los menores, que existiría alienación parental por parte de su progenitora, por la utilización de los mismos para sus intereses, prohibiendo a la nombrada, seguir manipulando a sus hijos en procesos judiciales; y, iii) Solicitando, en la presente acción de defensa, no se vuelva a repetir la revictimización de los menores ni se obstaculice la investigación, ante el rechazo de las dos resoluciones de la Fiscal de Materia de primera instancia; y, respecto a la demanda realizada en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de dicho departamento, la misma se encuentra ejecutoriada y aceptada la resolución emitida.

I.3.2. Informe de la autoridad demandada

Nuria Gisela Gonzáles Romero, actual Fiscal Departamental de Cochabamba, mediante memorial presentado el 16 de agosto de 2021, cursante de fs. 495 a 497 vta., alegó que: a) Respecto a la legitimación pasiva, en el caso presente, es la autoridad que en su momento emitió la Resolución Jerárquica FDC/OETC OR 479/2020, recayendo en Oscar Eduardo Terrazas Chacón, ex Fiscal Departamental, aspecto que debiera ser considerado; toda vez que, la “SC 0691/2001-R” –no cita fecha–, definió que la legitimación pasiva se da entre la autoridad que presuntamente causó la lesión a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción; en ese entendido la acción tutelar, debería estar dirigida contra la autoridad que cometió el acto lesivo y la autoridad que tiene la oportunidad de corregir y enmendar el error; b) Referente a la Resolución Jerárquica FDC/OETC OR 479/2020, que ameritó la interposición de la presente acción de defensa, que a decir de la parte accionante, se dispuso la realización de una pericia psicológica de los menores AA y BB, argumento que no tiene relación de correspondencia con el caso; puesto que, dicha pericia ya estaba ordenada con anterioridad, tal como se tiene de la citada Resolución hoy cuestionada, cuando se refiere que: “(…) de la revisión minuciosa realizada a los antecedentes del proceso, cursa el Requerimiento de Designación de Perito (Fojas 246) (…) acto investigativo que no habría sido efectivizada debido a la declaratoria de emergencia sanitaria nacional (…)” (sic); por lo que, no resulta evidente que dicha Resolución dispuso la realización de la pericia psicológica; y, c) En cumplimiento de la línea jurisprudencial expuesto en la SCP 0166/2019-S3 de 16 de abril y lo previsto en el art. 305 del Código de Procedimiento Penal (CPP), el entonces Fiscal Departamental, ordenó la prosecución de la investigación a efectos de la culminación de las diligencias investigativas pendientes de ejecución, efectuando una valoración integral del caso, razonamiento que no puede considerarse como vulnerador de derechos o garantías; por lo que, no existe lesión objetiva a los derechos fundamentales de la parte accionante, que hayan sido ocasionado con la emisión de la Resolución Jerárquica FDC/OETC OR 479/2020; solicitando se deniegue la tutela impetrada.

En audiencia, manifestó que, de los antecedentes del cuadernillo de investigaciones; se tiene que, de los memoriales presentados por el ahora impetrante de tutela, convalidaron cualquier omisión o vulneración; puesto que, solicitó mediante escrito se concluya con las pericias psicológicas, que se dispuso con anterioridad a la resolución jerárquica; aprobando estas circunstancias, de acuerdo a la “SCP 0270/2012” –no cita fecha–, que se refiere a la convalidación de actuados.

I.3.3. Intervención de la tercera interesada

Milenka Asunción Maldonado Marañón –ex cónyuge del accionante–, a través de su abogado, en audiencia manifestó que: 1) El presente “recurso” de acción de defensa, no corresponde en la vía constitucional, sino en la ordinaria, porque, se puso elementos a colación que tiene que ser valorado en el “juzgado del menor” (sic), ante hechos de revictimización de los menores; 2) El accionante refirió, que precautela los derechos de los menores; empero, en ninguna parte de su exposición indicó que ha luchado por la tenencia de sus hijos; el Órgano Judicial hace el control de la investigación, bajo el art. 54.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y que en ese momento se encuentra en la etapa preliminar a través del Ministerio Público, que de acuerdo al imperio del “art. 225” –no expone a qué norma–, tiene un mandato de titularidad de la persecución penal y que a título de revictimizar no se puede suspender la investigación; 3) Se indicó que las dos resoluciones de revocatoria, no cumplieron con el principio de las facultades regladas del art. 297 del CPP y los principios constitucionales; sin embargo, bajo el nuevo sistema desarrollado en  la Ley 1173 –Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, de 3 de mayo de 2019–, que reforma los incidentes procesales, las partes, al evidenciar una vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales, puedan formular los recursos necesarios de acuerdo a las normas establecidas; por lo tanto, se acreditaría, que la parte impetrante de tutela no cumplió con el mandato de subsidiariedad; y, si creyere que se vulneró algún derecho de los menores, por qué no acudió a la autoridad ordinaria jurisdiccional; 4) Referente a la “Autoridad del juzgado del menor” (sic), dispuso que no hay delito; porque, estuviera cuestionando las declaraciones de los menores; en base a esos argumentos, no se debió admitir el presente recurso constitucional, de acuerdo a la “SCP 1237/2004-R de 3 de agosto”, que es vinculante y fundadora de como es el rol de la acción de amparo constitucional y el alcance para las personas que creen ser vulnerados en sus derechos; y, 5) El art. “221 de la CPE” (sic), establece que en el proceso penal, la víctima podrá intervenir de acuerdo a la Ley; siendo que, en el presente caso las víctimas son menores de edad; ya que, se estaría tratando de desconocer las normas; por lo tanto, el presente recurso no tiene mérito; por lo que, solicitó se aplique el Estado constitucional de derechos y se deniegue la tutela impetrada, con costas procesales.

I.4.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 109/2021 de 16 de agosto, cursante de fs. 506 a 513, “otorgó” –aunque con diferente terminología– la tutela solicitada, disponiendo el cese de todo acto investigativo que importe la revictimización en el caso presente y, exhortando al Ministerio Público, que en ulteriores casos como en el presente, se dé aplicación preferente al art. 60 de la CPE; determinación con base a los siguientes fundamentos: i) En cuanto a la revictimización secundaria que deriva de la multiplicación de entrevistas, exámenes periciales, interrogatorios y pruebas de toda índole, situación que se denuncia mediante esta acción tutelar; de los antecedentes se tiene que, en la etapa preliminar de la investigación, se había recolectado, como elementos de convicción, entre otros, recepción de declaración testifical de los menores AA y BB, realizado el 29 de junio de 2018 en el Juzgado de Instrucción Penal y Contra la Violencia Hacia la Mujer Primero (Epi Norte) del departamento de Cochabamba, dentro del proceso penal de referencia; Informe Psicológico de los menores del 27 de abril al 27 de julio de 2019; Informe Psicosocial Preliminar de 3 de agosto de 2018 y entrevista informativa de los menores por la Jefatura de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; Acta de declaración de AA y BB de 17 de marzo de 2020, con la intervención de la Fiscal de Materia asignada al caso, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; Evaluación de 29 de enero de igual año, en la ciudad de México por PhD. César Reynoso Flores, Neurólogo Pediatra, a uno de los menores; y, Pericia Psicológica de 4 de agosto de 2021; elementos de convicción, que demuestran que los citados menores, eventualmente estarían sufriendo violencia por parte de su padre Gonzalo Néstor Quiroga Camacho; siendo sometidos de forma sistemática a diversas declaraciones, entrevistas, exámenes periciales, interrogatorios y pruebas de toda índole, hasta la presente; sin tomar en cuenta, que el deber del Estado, a través de sus diversas instituciones, es de evitar en lo posible la revictimización o reexperimentación de la experiencia traumática que ocurre, cada vez que la víctima recuerda o declare sobre lo ocurrido; por lo que, en lo absoluto resulta razonable someter a una pericia psicológica; ii) El Ministerio Público podría haber recurrido a otras pruebas, esto para evitar aquella revictimización, que teniendo varias declaraciones o entrevistas de los menores, fácilmente podía establecer la verdad histórica de los hechos; teniendo en cuenta los varios métodos, incluso periciales o meta-periciales que podría haber ejecutado sobre esas declaraciones o entrevistas que constan en las pruebas; tomando en cuenta que, existía una acta de declaración anticipada o anticipo de prueba realizado por autoridad jurisdiccional, que al haberse abstraído totalmente de aquellas circunstancias con actos que a la presente afectarían o vulnerarían los derechos de los menores a un desarrollo integral, a una vida adecuada y repercutir en adelante en la salud física y mental de los mismos, además de lo social; ya que, la revictimización importa estados de ansiedad, estrés, angustia y otras sintomatologías negativas que afectan el diario vivir; iii) La Ley 1173 en su artículo 15, a tiempo de modificar el Código de Procedimiento Penal, incorporó los arts. 393 septier y 393 octer, que precisa de la prohibición de revictimización y enfatiza que los testimonios y declaraciones sean realizadas por una sola vez y con carácter privado; y, en cuanto a las pruebas periciales, indica que debe preservarse la salud e intimidad de la víctima y evitar la revictimización; que cuando se advierte que niñas, niños o adolescentes fueron sometidos sistemáticamente a diversos interrogatorios, entrevistas o declaraciones de cualquier índole, aunque sea en otros procesos; empero, que contengan relación con el hecho denunciado, como en el presente caso sub lite, conlleva a una revictimización, misma que está prohibida; y, iv) No se podía abstraer de manera alguna la Sentencia 36/2021, pronunciada por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda del departamento de Cochabamba, dentro de otro proceso por violencia, interpuesto por el hoy accionante, contra su ex cónyuge Milenka Asunción Maldonado Marañón; por la que, se advierte a ésta última la obligación de asumir responsabilidad de progenitora de manera asertiva; es decir, sin utilizar a sus hijos como objetos de presión, chantaje u hostigamiento en los conflictos que tiene con el ahora impetrante de tutela, entre otros.