SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0091/2022-S2

     I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 14 y 16 de junio de 2021, cursantes de fs. 12 a 17 y 26 a 28 vta., los accionantes expresaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

CESSA reconoce la serie de acciones identificadas por letras A, B, C, D, E, F y G; en ese entendido, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, tiene como representante en la misma al Alcalde Municipal dentro de la Serie “A”, quien como accionista está facultado para designar a un Director y un Síndico con sus respectivos suplentes. Por ello, el mes de mayo de 2021, la autoridad edil remitió una nota al directorio solicitando se convoque a Junta General Ordinaria de Accionistas, a objeto que se sustituya a su representante ante el Directorio; lo cual, fue comprendido al haber una nueva autoridad edil producto de elecciones municipales democráticas, habiéndola convocado y llevado a cabo el 4 de junio de igual año, en la que Evalíz Choque manifestó que actuaba en representación del Alcalde Municipal, quien decidió nombrar como representante titular del Directorio de la Serie “A” a Oscar Sandy Rojas, Concejal del referido Municipio, designación que fue observada por el Javier Marcelo Alvarado Solona, Director Secretario, argumentando la existencia de incompatibilidad de acuerdo al Estatuto de CESSA, para posteriormente Verónica Berríos Vergara aludir que además se presentaba un “conflicto de intereses”, por cuanto los concejales tienen la atribución de fiscalizar los actos del ejecutivo municipal, haciendo constar en acta lo manifestado.

No obstante de la observación presentada y al evidenciarse la vulneración al     art. 71 del Estatuto de CESSA, el Presidente en ejercicio dio por concluida la junta de accionistas; empero, Oscar Sandy Rojas se dirigió a la testera y se autoproclamó Presidente del Directorio de CESSA, demostrando de esta manera que el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre al haber designado a Oscar Sandy Rojas como Director de dicha compañía, omitió la Norma Suprema, la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales y el nombrado por omisión transgredió el Reglamento del Concejo Municipal infringiendo el art. 108.1 de la Constitución Política del Estado (CPE) puesto que tenían la obligación de cumplir con los mandatos constitucionales y legales.

I.1.2. Norma Constitucional o legal supuestamente incumplida

Señalaron como incumplidos los arts. 150.II; y, 236.I y II de la CPE; y, 9 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela, disponiendo: Se deje sin efecto la designación como Director y consecuentemente como Presidente del Directorio de CESSA, de Oscar Sandy Rojas, Concejal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 20 de julio de 2021, conforme consta del acta cursante a fs. 123 a 147 vta., se produjeron los siguientes actuados:

     I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron in extenso los argumentos contenidos en la demanda de acción de cumplimiento; y la ampliaron señalando: a) El Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre como el Concejal del referido municipio, en el momento que el primero designó a Oscar Sandy Rojas; y éste al haber aceptado el nombramiento como Director de la Serie “A”; y consecuentemente, como Presidente del Directorio de CESSA,  incumplieron el art. 236.I de la CPE, que dispone la prohibición para el ejercicio de la función pública desempeñar simultáneamente más de un cargo público remunerado a tiempo completo, como lo establece la SCP 0133/2016 de 15 de noviembre, que desarrolló las prohibiciones señalando en el punto; b) Ambos cargos sean desempeñados a tiempo completo; de cuya lectura, se comprende que la prohibición del trabajo simultáneo no solo es aplicable a la función pública, sino también a servidores privados; por lo cual, Oscar Sandy Rojas en su condición de Concejal por previsión del art. 34.III del Reglamento del Concejo Municipal de Sucre, tiene labor de legislación y fiscalización permanente a tiempo completo; por lo que, no puede realizar otra actividad; y, c) El precepto constitucional citado se relaciona directamente con el art. 150.II de la Norma Suprema, al haber sido elegido por el pueblo, tiene que cumplir el mandato únicamente como concejal desarrollando sus funciones de legislación y fiscalización y ninguna otra pública o privada, habiendo incumplido de la misma manera el art. 9 de la LGAM, que establece la incompatibilidad, el art. 19 del Código de Comercio (CCom) por estar impedidos y prohibidos de ejercer el comercio y el art. 310 del mismo cuerpo legal, para ser directores concordante con el art. 61 del Estatuto de CESSA; y, d) Reiteró que se conceda la tutela solicitada y se deje sin efecto la designación de Oscar Sandy Rojas, como Director de la empresa citada.

I.2.2. Informe de los demandados

Enrique Leaño Palenque, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, remitió informe escrito el 14 de julio de 2021, cursante de fs. 75 a 78 vta., al igual que en audiencia a través de sus abogados solicitó, se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: 1) Su persona carece de legitimación pasiva, por cuanto quien eligió a Oscar Sandy Rojas como Director de CESSA, fue la Junta General de Accionistas; 2) No incumplió un deber expreso y exigible como lo sostienen los accionantes al haber nombrado a Oscar Sandy Rojas como Director de la citada compañía, por las acciones de la serie “A”; por cuanto, no demostraron cuál la renuencia del deber constitucional y legal omitido, identificando de forma clara y concreta la disposición, el deber claro, expreso y exigible a la autoridad y que ésta hubiere omitido, lo que se evidencia con el petitorio en el que no solicitan el cumplimiento de determinado deber, sino que se deje sin efecto el nombramiento de Oscar Sandy Rojas; y, 3) De acuerdo al Acta Notarial 27/2021 de 19 de junio, se evidenció que mediante Junta General de Accionistas de CESSA, conforme a sus normas estatutarias y comerciales se revocó y nombró nuevos directores y síndicos; es decir, que el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre propietario del paquete accionario correspondiente a la serie “A” revocó al Director Oscar Sandy Rojas, nombrando a otra persona en su lugar, imposibilitando la concesión de la tutela por estar satisfecho su petitorio, existiendo la sustracción de materia.

Oscar Sandy Rojas, Concejal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, remitió informe escrito de 19 de julio de 2021, cursante de fs. 119 a 122 vta., por el cual pidió se deniegue la tutela solicitada, como en audiencia, expresando que: i) Los accionantes carecen de legitimación activa en esta acción de cumplimiento, porque no precisaron cómo la ejecución de los arts. 150.II y 236.II de la CPE y 9 de la LGAM, afectó y de qué manera su incumplimiento no les permitió gozar de las mismas; ii) No existe ninguna resolución administrativa, decreto edil o municipal de nombramiento a su persona como director, que son los que puede emitir el Alcalde del referido Gobierno Autónomo Municipal, para el cumplimiento de sus deberes y atribuciones; toda vez que, quien realiza la designación de los directores es la Junta General de Accionistas de CESSA, que no es servidor de ningún órgano del poder público, sino una empresa de carácter privado; iii) Los accionantes debieron dirigir su petición, de dejar sin efecto su designación al Pleno del Directorio, solicitando una reunión y esperar treinta días como establece el Código de Comercio y que se conforme la Junta General Extraordinaria de Accionistas, instancia que puede remover del cargo a un director o síndico; y, iv) Se evidencia, en la Junta de Accionistas de 19 de junio de 2021, su persona como demandado, fue revocado de su condición de Director de la Serie “A” y en la actualidad ya no funge como tal; por lo que, operó la sustracción de la materia por ser el petitorio de los accionantes, un hecho superado.

I.2.3. Intervención del tercer interesado

Víctor Luis Sánchez Sea, Notario de Fe Pública 18, remitió memorial de 14 de julio de 2021, cursante de fs. 52 a 54 vta., por el cual solicitó se lo excluya en calidad de tercero interesado en la acción de cumplimiento, con los siguientes argumentos: a) “…(CESSA), contrat[ó] mis servicios para que de manera habitual y a requerimiento pueda realizar la labor de fedatario de sus actos especialmente las juntas de accionantes. Es así que en ese orden de ideas en fecha 04 de junio del presente año, concurrí a las instalaciones de CESSA en calle Diego Centeno, zona Planta Diésel a horas 10.00 a efectos de realizar redactar o levantar el acta circunstanciada de la JUNTA GENERAL ORDINARIA DE ACCIONISTAS, convocada por el Vicepresidente, señor Domingo Martínez Cáceres, en dicha Junta sucedieron una serie de actos y hechos que están reflejados en el acta que labrada por mi persona, no está dentro de mis funciones calificar o adjetivar los actos allí ocurridos, reitero mi función es única y exclusivamente la de registrar los hechos y actuados que se desarrollan y llevan a cabo, como así dispone Art. 68 de la Ley del Notariado Plurinacional; mi persona no es dependiente de CESSA, pues mi función notarial me obliga e instruye a desarrollarme en el ámbito de independencia funcional y operática…” (sic); y, b) Los hechos sucedidos en la Junta General Ordinaria de Accionistas, no le generaron beneficio ni perjuicio alguno, al no ser dependiente de dicha entidad y menos tener intereses en la misma, simplemente acudió a cumplir su labor notarial; circunstancia por la que, se sorprendió al ser citado como tercero interesado, situación que le corresponde, reiterando no tener interés legítimo; es decir, no tiene esa calidad y por ende legitimación pasiva, peticionando su exclusión.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 02/2021 de 23 de julio, cursante de fs. 148 a 155 vta., denegó la tutela, con los siguientes fundamentos: 1) Al haber conocido la sustracción de materia en la audiencia; y toda vez que, el 19 de junio de 2021, por reunión de la Junta General de Accionistas, Oscar Sandy Rojas dejó de fungir como Director de CESSA, lo que generó una nueva situación debiendo recurrirse a la sustracción de materia por la inexistencia del objeto de análisis para la tutela, y conforme cursa en obrados la Resolución de 19 de junio de 2021, dejó sin efecto la designación del prenombrado, petitorio principal de la acción incoada; y, 2) El hecho de haber cesado en la función de Director de la citada empresa, cuyo origen se entiende de la designación efectuada por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; sin embargo, del mismo modo y con el igual argumento, además de la prueba aportada, se colige y evidencia que dicha determinación fue sustituida por la Junta General de Accionistas en su reunión de la citada fecha; por lo que, en lo referido a esta autoridad, también se operó la sustracción de materia, habiendo desaparecido el objeto demandado que se reclama en la presente acción.

En vía de complementación y enmienda, el abogado de la parte demandada, solicitó en audiencia que la Sala Constitucional, complemente sobre los costos y costas solicitados en la demanda de la acción de cumplimiento.

La Sala Constitucional, declaró no ameritar deferir favorablemente lo solicitado, habiendo sido expreso que no concluyeron que hubo el incumplimiento de la norma; sino que se operó en este caso, una sustracción de materia, resultando impertinente lo pedido.