SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0270/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

La accionante por memoriales presentados el 26 de marzo y 5 de abril de 2021, cursantes de fs. 28 a 33 vta.; y, 38, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es actual adjudicataria de un sitio municipal ubicado en la Avenida Barrientos, entre calles Tarata y Pulacayo -de la ciudad de Cochabamba-, con Patente 1052B0V080164, el cual lo ocupa desde hace más de veinte años en la venta de bijouteria; actividad lícita que efectúa todos los días desde las 7:00 hasta las 20:30 horas, cumpliendo con sus obligaciones de adjudicataria como el pago de la patente y que le permite obtener recursos económicos para sustentar los gastos de manutención suya y de su familia.

El 22 de marzo de 2021, a las 22:25 horas, el funcionario municipal hoy accionado, fuera del horario administrativo, se hizo presente en su sitio municipal que se encontraba cerrado y de manera arbitraria e ilegal, sin motivo o razón alguna y sin notificarle o poner en su conocimiento la vulneración de normativa municipal, procedió a clausurarlo, pegando la papeleta y el Acta de Clausura 006539; el nombrado se hacía presente en los mercados solo; es decir,  sin ningún otro funcionario -municipal- cuando los mismos se encontraban vacíos, lo que implica que no realizaba ningún operativo.

En el Acta de Clausura 006539, firmó como testigo de actuación el cónyuge de su vecina del sitio municipal, que extrañamente se encontraba en el lugar, lo que demuestra un interés personal “…por parte de dicho funcionario…” (sic) para clausurar su lugar de trabajo. Y con el fin de justificar la clausura, en la mencionada Acta consignó que su persona habría vulnerado lo establecido por los arts. 15.3, 5, 23 y 25; y, 16.1 y 2 de la Ley Municipal (LM) 0048/2014 de 8 de julio -Ley Municipal de Regulación del Uso, Adjudicación y Ocupación de Sitios Municipales en Mercados y/o Centros de Abasto y Vías Públicas-; sin embargo, jamás fue notificada con ninguna actuación o diligencia con la finalidad de conocer los hechos que presuntamente conllevaron a la vulneración de esa normativa, lo que impidió que pueda defenderse o presentar pruebas de descargo.

De existir alguna denuncia o infracción cometida por su persona, correspondía que el funcionario municipal ahora accionado le notifique y ponga en su conocimiento las contravenciones cometidas, para demostrar la inexistencia de los mismos, en uso de su derecho a la defensa. Y si fuera iniciado de oficio, correspondía la emisión de un informe por parte del nombrado, respecto a la vulneración de alguna normativa establecida en la LM 0048/2014 para presentar las pruebas respectivas sobre los hechos que se le atribuyen y recién emitir una resolución sancionatoria y ordenar la clausura o el pago de la multa que corresponda; procedimiento que fue incumplido por el referido funcionario municipal, quién ejerciendo una medida de hecho, de manera ilegal, a altas horas de la noche se presentó en su sitio municipal y procedió a clausurarlo impidiendo que pueda desarrollar su actividad diaria, vulnerando sus derechos que persiste en el tiempo y que no fueron restituidos hasta la fecha -se entiende de la interposición de la presente acción tutelar-.

Una vez que tuvo conocimiento de la clausura, el 23 de marzo de 2021, junto a su abogado se presentaron en dependencias de la Dirección de la Intendencia Municipal de la ciudad de Cochabamba, donde ningún funcionario pudo darles explicaciones sobre la ilegal clausura sufrida de su sitio municipal y el funcionario municipal hoy accionado no se encontraba en su oficina.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la alimentación, a la salud, al debido proceso, a la defensa y a dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita, citando al efecto los arts. 46, 47.I, 115.II, de la Constitución Política del Estado (CPE) y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Acta de Clausura 006539, emitida por el funcionario municipal ahora accionado, a efectos de reparar las restricciones ocasionadas por la medida de hecho asumida por dicho funcionario municipal; b) El nombrado debe proceder al desprecintado y retiro de la papeleta y la citada Acta de Clausura; y, c) Sea con la calificación de costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 12 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 58 a 60, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) El funcionario municipal hoy accionado no remitió el informe solicitado por “su autoridad”, por lo que solicita se remitan antecedentes al Ministerio Público, al no cumplirse órdenes judiciales; 2) La Intendencia Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba “hace lo que quiere” y de acuerdo al Manual de Funciones, no indica cuáles son las competencias que tienen; 3) Se señaló que ya existió una anterior clausura “…donde se escribió un acuerdo transaccional…” (sic); sin embargo, en ese caso su persona era la víctima; puesto que sufrió agresiones de otra persona; empero, al existir parcialización del funcionario policial hoy accionado, se suscribió dicho acuerdo en la mencionada Intendencia Municipal; 4) El nombrado refirió que existieron otras modificaciones al puesto municipal y agresiones físicas, pero previamente debieron ser puestas en conocimiento de su persona antes de la clausura; 5) En la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional se enteró que la clausura se debió a otros hechos que supuestamente habría ocasionado; 6) Se la sancionó sin ser escuchada, lo que constituye una vulneración a su derecho a la defensa y ese acto conculca su derecho al trabajo; 7) Se remitieron varias notas al Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba para que a través de la Intendencia Municipal cumpla las peticiones realizadas, las cuales no fueron respondidas. Asimismo, los actos realizados se enmarcan en lo establecido por la LM 0048/2014; 8) Se indicó que se efectuaron operativos con técnicos del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba; empero, del muestrario fotográfico se percibe que es una sola persona y no varias, la que realizó dicho operativo, siendo esa persona el funcionario municipal hoy accionado; y, 9) Existe interés y parcialidad del nombrado en el presente caso y su objetivo es la reversión del sitio municipal adjudicado.

I.2.2. Informe del funcionario municipal accionado

Felipe Saavedra Fiorilo, Jefe de la División I de Sitios Municipales del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, en audiencia manifestó que: i) Por la emergencia sanitaria a causa de la pandemia por el Coronavirus (COVID-19), la Intendencia Municipal de la citada entidad municipal en diciembre -de 2020-, procedió al control de los mercados, sitios -municipales- y puestos de venta; ii) En el control de los puestos de venta realizado en la calle Punata esquina Tarata, se verificó y advirtió de la modificación de la estructura; es decir, la modificación de parantes y el techo. Esos hechos se dieron a conocer el 26 de enero -de 2021-, lo que generó contrariedades entre algunos comerciantes, en los que se encuentra involucrada la accionante, quien fue arrestada por la Estación Policial Integral (EPI) 6, por agresiones contra -el personal de- la entidad mencionada; iii) Con -base en- los hechos descritos, se procedió a la verificación del puesto municipal, de cuyo sistema municipal, se advierte que la accionante tiene como rubro, la venta de refresco “…con la tipología de mesa…” (sic), ante esa situación, la Guardia Municipal, el 18 de diciembre de 2020, citó a la accionante y a sus colindantes, por temas de operativo y control; en ese sentido, de acuerdo a las facultades establecidas en la LM 0048/2014, se procedió a la clausura del puesto de venta de la nombrada, debido a que el rubro que era la venta de refrescos, fue cambiado a la venta de bijoutería, lo que constituye una contravención a lo determinado por el “art. 15 núm. 23” de dicha Ley; iv) Se procedió a la clausura por la modificación de la estructura, lo que quedó evidenciado del muestrario fotográfico -presentado-; v) Posterior a los hechos descritos, se suscribió un acta de conciliación, en la cual, la accionante y Paola Quispe Quispe, persona con la que colinda -su sitio municipal-, acordaron que a partir del plazo de cuarenta y ocho horas, la accionante se obligaba a colocar la estructura metálica del mencionado sitio municipal al mismo nivel de su colindante y se puedan realizar las actividades económicas. Por su parte, Paola Quispe Quispe, se comprometió al cambio de caja en la parte trasera, y a no usar y ocupar la jardinera colindante al puesto “del señor Benjamín”; vi) Las partes intervinientes en el acta de conciliación, se comprometieron a respetar el avance de cuarenta centímetros establecidos entre ellos, para cada uno de sus sitios municipales; vii) Los problemas entre las nombradas, se generaron porque la accionante sacó una vitrina de vidrio ocasionando problemas con los transeúntes y conflictos con los vecinos; viii) Las suscribientes de la mencionada acta se comprometieron a convivir pacíficamente y a realizar sus actividades comerciales en armonía conjunta, enmarcadas en el respeto mutuo, sin incurrir en agresiones de ningún tipo, comprometiéndose a no colocar asientos en el pasillo para no perjudicar la transitabilidad peatonal; y ante su incumplimiento aceptaron que el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, proceda a las siguientes sanciones: por primera vez, a la clausura de quince días; la segunda vez, a la clausura de treinta días; y, la tercera vez, a la clausura definitiva y la reversión del sitio a dominio municipal; y, ix) De los muestrarios fotográficos y del informe evacuado, que -indicó que- la accionante procedió a la modificación de la estructura del sitio municipal y que derivó en agresiones físicas entre ambas partes, se procedió de acuerdo a la LM 0048/2014, que señala las acciones que se debe tomar dentro de las veinticuatro horas del día, como fue la clausura del puesto municipal. De acuerdo a la mencionada Ley, se prohíbe la modificación de las estructuras sin la autorización de autoridad competente. Por lo expuesto, solicita se proceda de acuerdo a normativa vigente y a la ley.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución de 12 de abril de 2021, cursante de fs. 61 a 65, denegó la tutela solicitada, sin imposición de costas por ser excusable; bajo los siguientes fundamentos: a) Para probar los extremos denunciados en la presente acción de defensa, la accionante adjuntó fotografía del acta de clausura de 22 de marzo de 2021, que establece que se procedió a la clausura del establecimiento -sitio municipal- por contravención a lo establecido en los arts. 15.3, 5, 23 y 25; y, 16.1 y 2 de la LM 0048/2014; b) De la lectura de la citada Ley Municipal, aprobada por el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, se advierte que no señala de manera clara para la procedencia de la clausura, que la misma deba estar sujeta a un proceso previo, sólo hace referencia a las prohibiciones establecidas por el art. 15 de la misma Ley y las sanciones que emergen de esas prohibiciones, señalando que dichas sanciones son de atribución exclusiva del mencionado Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba; c) Teniendo en cuenta lo determinado por los arts. 15 y 16 de la mencionada Ley Municipal, la accionante al denunciar desconocimiento de los motivos que dieron lugar a la clausura de su sitio municipal, no resultan evidentes; d) La clausura dispuesta tiene sustento en la normativa municipal vigente, y se encuentra establecida en la LM 0048/2014, por lo que al denunciarse vías de hecho indicando que el funcionario municipal hoy accionado, desconociendo la normativa vigente, de manera abusiva y sin respeto del Estado de derecho procedió a la clausura del sitio municipal, ejerciendo justicia por mano propia o vías de hecho, no son ciertas, conforme el lineamiento desarrollado en el fundamento jurídico de la resolución emitida, para considerar a esos hechos como actos irregulares y abusivos; e) No es evidente que el funcionario municipal ahora accionado actuó al margen del ordenamiento municipal al proceder a la clausura del mencionado sitio municipal ejerciendo medidas de hecho; f) De la lectura del Acta de Clausura 006539, se tiene que esa disposición tiene el carácter temporal; es decir, hasta que se regularice su situación; g) De acuerdo a lo informado en la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional, se infringió el cambio de rubro, así como la remodelación de la estructura sin autorización, establecidos en el art. 15.3 y 23 de la LM 0048/2014, aspecto que no fue negado por la accionante, quien señaló que se presentaron varias solicitudes que no fueron respondidas por el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, siendo que no es posible proceder a un cambio de actividad ni proceder a una modificación de la estructura, sin una autorización previa, siendo posible por esas infracciones, procederse a la sanción dispuesta por el art. 16 de la referida Ley, por lo que no se atentaría contra el derecho al trabajo, puesto que de procederse a su regularización, corresponderá el cese de la clausura; h) Sobre la realización de la clausura en horario nocturno. No se señaló qué normativa municipal vigente prohíbe que personal autorizado de la Intendencia Municipal de la citada entidad municipal, debe proceder a realizar ese trabajo de clausura, solo en horario diurno; e, i) Al no establecerse vulneración a dicha normativa, la clausura no puede ser considerada como un acto arbitrario e irregular, por no existir prohibición alguna respecto a ese tipo de trabajos realizados por la referida Intendencia, que no fue señalado por la accionante.