SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0273/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendentes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, ha de considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de su derecho a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer; por lo que, en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se entenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada. A ello, también deberá considerarse que el reclamo realizado por la madre beneficiaria debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA, considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas fueron añadidas).

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas nos corresponden).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo cual, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.3.  Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación, de su hija menor de un año, debido a que la autoridad accionada, pese a sus solicitudes de pago de las asignaciones familiares que le corresponden no cumplió con la cancelación oportuna de dichas prestaciones, adeudándole dieciséis subsidios (cuatro de prenatalidad y doce de lactancia), no correspondiendo ya recibir dicha cancelación en especie sino en dinero debido a que su persona ya erogó los gastos de alimentación de su hija.

Con carácter previo, corresponde precisar que en cuanto al cumplimiento del principio de subsidiariedad que rige a la acción de amparo constitucional, al estar de por medio la presunta lesión de los derechos fundamentales tanto de la mujer embarazada y/o progenitora-trabajadora, así como del ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al referido principio, en resguardo del derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, los cuales se encuentran directamente relacionados al régimen de asignaciones familiares y ante todo, precautelando por el interés superior de la menor beneficiaria.

                   Efectuada esa aclaración y teniéndose precisado el antecedente que dio lugar a la presente acción de defensa; de la literal aparejada al cuaderno procesal se constata que el accionante suscribió tres contratos de carácter eventual con la Alcaldía del GAM de San Joaquín de la provincia Mamoré del departamento de Beni -hoy accionado- para desempeñar el cargo de ‘“AYUDANTE DE RECOJO DE BASURA”’ (sic): 1) Contrato administrativo 08/2020 para la prestación de servicios generales con vigencia a partir del 2 de enero de 2020 al 30 de junio del mismo año; 2) Contrato administrativo 62/2020 con vigencia a partir del 1 de julio de 2020 hasta el 31 de diciembre de ese año; y, 3) Contrato administrativo 08/2021 de 4 de enero, con vigencia hasta el 30 de junio de igual año; evidenciándose de ello que el accionante prestó servicios en referida entidad edil, hasta esa última fecha (Conclusiones II.1 y II.6).

Ahora bien, de los argumentos vertidos por el accionante, así como de los datos que cursan en el expediente, se advierte que el prenombrado ante el nacimiento de su hija el 24 de abril de 2020, puso a conocimiento de la entidad empleadora, dicho acontecimiento, solicitando mediante carta de 29 de igual mes y año, el pago del subsidio de natalidad en favor de la referida menor (Conclusiones II.3 y II.4); constatándose que conforme el Formulario
AVC-06 047291 de Aviso de Alta y Bajas de Beneficiarios, de 19 de mayo de 2020 emitido por el Departamento de Afiliación de la CNS de Beni “C.I.S. San Joaquín”, el accionante procedió a registrar a su hija como beneficiaria en la referida fecha, autorizándose el pago del subsidio de natalidad a favor de la misma, en efectivo por una sola vez y la correspondiente lactancia en especie, desde mayo de 2020 a abril de 2021 (Conclusión II.5); sin embargo; pese al tiempo transcurrido y ante el incumplimiento del pago oportuno de dichas asignaciones familiares, mediante nota de 4 de marzo de 2021, el accionante reiteró su petición de cancelación del subsidio de lactancia, señalando que se le adeuda desde mayo a diciembre de 2020 y enero de 2021 (Conclusión II.7).

En ese contexto, conforme a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el pago de las asignaciones familiares consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, es de carácter obligatorio por parte del empleador en favor del trabajador (a) que desempeña su labor tanto en el sector público como en el privado, constituyéndose la seguridad social un derecho fundamental garantizándose su materialización mediante su provisión oportuna y efectivo cumplimiento, lo que se justifica en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del ser en gestación o el recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, ello en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio, pues se halla orientada a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el recién nacido hasta el cumplimiento de su primer año de edad; así, de acuerdo con lo previsto por el DS 3546, que modifica el art. 25 del DS 21637 se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares constituidas en el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; subsidio de natalidad, por nacimiento de cada hijo, un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.-; y, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

En ese marco, en el caso que se analiza, el accionante reclama que la entidad empleadora le adeuda el pago de dieciséis subsidios (cuatro de prenatalidad y doce de lactancia), señalando que no le correspondería recibir dicho subsidio en especie, sino en dinero debido a que su persona ya habría erogado los gastos de alimentación de su hija. Al respecto, la parte accionada reconoce que se adeuda al accionante los subsidios correspondientes, señalando como uno de los motivos la crisis que atraviesa el GAM de San Joaquín de la provincia Mamoré del departamento de Beni; asimismo, que no sería el único caso el del accionante; sin embargo, mediante Instructivo MAE/GAM-SJ/INSTRUCTIVO/01/2021 de 13 de abril de 2021, la autoridad ahora accionada instruyó a la Secretaría Municipal de Administración y Finanzas de la referida entidad edil, realizar la modificación presupuestaria de la gestión 2021 con el objeto de proceder al pago de las asignaciones familiares devengadas a solicitud de Magda Diany Flores Ojopi -esposa del accionante- (Conclusión II.9).

De lo que se puede concluir, inicialmente, que en cuanto al subsidio de lactancia, en efecto, se inobservó la obligación por parte de la entidad empleadora del pago oportuno de dichas prestaciones familiares, lo que conlleva la lesión del derecho a la seguridad social, que repercute en la vulneración de los derechos a la vida, salud y alimentación del accionante y su hija, pues considerando que dicho beneficio comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, a la madre asegurada o beneficiaria a partir del nacimiento de un nuevo ser hasta que éste cumpla un año edad, acorde a las necesidades de los mismos durante el periodo de lactancia y orientada al desarrollo integral del recién nacido y de la progenitora, su otorgación se traduce en una obligación de cumplimiento inmediato conforme a lo previsto en el
art. 48.I de la CPE, en razón a sus finalidades implícitas.

En atención a lo cual, corresponde conceder la tutela solicitada por el accionante y ordenar a la autoridad accionada a asumir las acciones necesarias e inmediatas a fin de satisfacer el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a los subsidios de lactancia por los meses de mayo de 2020 a febrero de 2021 (diez meses), así como el pago oportuno de la lactancia respecto a los meses de marzo y abril de 2021 (dos meses), tomando en cuenta que el accionante procedió al registro y afiliación de la menor beneficiaria el 19 de mayo de 2020, autorizándose el pago de dicho subsidio en especie desde mayo de 2020 hasta abril de 2021, e interpuso la presente acción de defensa el 19 de abril de 2021; es decir, que a momento de la presentación de esta acción de amparo constitucional correspondía el pago oportuno del indicado subsidio, ello en el marco de lo previsto en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente …” (el resaltado nos pertenece).

En ese orden, respecto al pago del subsidio de prenatalidad, cabe precisar que conforme al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, en el art. 10.I. inc. b) de dicho Reglamento se establece que son beneficiarios del régimen de las asignaciones familiares: “…La esposa, o pareja en unión libre del trabajador, en etapa de gestación a partir del quinto mes cumplido, que se encuentre debidamente afiliada a un Ente Gestor” (el resaltado es nuestro), disponiéndose asimismo en su art. 12.I. incs. a) y b) las obligaciones de los beneficiarios, de afiliar a la esposa o pareja en unión libre de acuerdo a procedimiento establecido en el Reglamento de afiliación de la ASUSS, y a la madre gestante de asistir mensualmente al Ente Gestor para realizar sus controles prenatales, requisitos que en el caso en análisis, el accionante no comprobó que se hayan efectuado; puesto que, de la documentación adjunta al expediente constitucional se tiene que habiendo ingresado el mismo a trabajar en la entidad ahora accionada el 2 de enero de 2020, procedió a afiliarse el 11 de marzo de igual año, de acuerdo al Formulario AVC-04 de Aviso de afiliación y reingreso del trabajador 004512 de igual fecha, emitido por el Departamento de Afiliación de la CNS de “CIS SAN JOAQUIN” (Conclusión II.2), y procediendo a registrar únicamente a su hija como beneficiaria el 19 de mayo de ese mismo año, conforme formulario AVC-06 047291 de Aviso de Alta y Bajas de Beneficiarios, sin evidenciarse la afiliación debida de la esposa del accionante en la etapa de gestación ni la asistencia mensual de sus controles prenatales; por lo que, la solicitud del pago del referido subsidio no resulta atendible por la inobservancia de los requisitos y procedimiento establecido en la norma específica.

Por otro lado, en cuanto a la solicitud del accionante de que el pago de las asignaciones familiares reclamadas deban ser reconocidas en dinero, amerita señalar que conforme al desarrollo efectuado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, dicha pretensión no resulta admisible; dado que la normativa legal vigente aplicable al caso únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

Debiéndose dejar claramente establecido que respecto al subsidio de lactancia, del cual conforme se analizó precedentemente en el presente caso se estableció su incumplimiento; la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 del texto constitucional y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por lo que no podría disponerse su pago en dinero como pretende la parte accionante.

Finalmente, respecto al pago de costas procesales, así como los daños y perjuicios, esta no puede ser considerada en razón a la regulación potestativa establecida en el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

III.3.1.   Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

               Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 41 del CPCo-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 26/2021 de 21 de abril, pronunciada por la Sala Constitucional -que ordenó a la parte ahora accionada que en el plazo de veinte días hábiles días a partir de su legal notificación proceda al pago en dinero y de forma retroactiva de los diez meses adeudados del subsidio de lactancia (correspondientes de mayo de 2020 a febrero de 2021) en favor de la accionante-; ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma correcta.