SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0452/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.3.  Análisis del caso concreto

La problemática traída en revisión centra su análisis en la denuncia de la falta de pago de los subsidios prenatal y de lactancia que a criterio de la accionante le correspondería en atención a la relación laboral aun existente con la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, debiendo procederse al pago retroactivo en dinero de un mes del subsidio prenatal y doce del subsidio de lactancia.

Establecida la problemática planteada en inició corresponde hacer referencia a la prescindencia en el caso del cumplimiento del principio de subsidiariedad, quedando sentado a partir de la uniforme línea jurisprudencial que en el caso del régimen de las asignaciones familiares al estar estas vinculados con los derechos a la vida y salud de las madres, progenitores-trabajadores, y del ser en gestación o nacido hasta un año de edad, su protección no puede estar condicionada al agotamiento previo de recursos o vías administrativas, así la SCP 0995/2021-S3 de 30 de noviembre, claramente estableció: “…en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional”.

Asimismo, considerando el petitorio realizado en la presente acción tutelar, en el cual también se solicitó el pago por el subsidio de natalidad, cabe aclarar que dicho aspecto no formó parte de la problemática identificada toda vez que la impetrante de tutela en función al informe remitido por una de las accionadas y que además fue leído en audiencia, reconoció que tal solicitud se debía simplemente a un error de su parte, afirmando que en efecto dicho subsidio había sido cancelado, siendo en ese sentido, que el problema jurídico a resolver solo se centró respecto a la denuncia de la falta de pago de un mes del subsidio prenatal y de doce meses del subsidio de lactancia.

Realizadas las precisiones precedentes, corresponde ingresar al análisis de fondo del problema jurídico planteado, para lo cual se hace necesario puntualizar conforme se advierte de los antecedentes del caso que la peticionante de tutela ingresó a trabajar a la Asamblea Legislativa Departamental de Beni a partir del 17 de febrero de 2020 conforme se establece del Memorándum ALDB-RR.HH. 081/2020 de igual fecha, habiendo puesto en conocimiento del entonces Jefe de la Unidad de RR.HH. de la entidad su estado de gestación de veinticuatro semanas, el 10 de marzo de dicho año (Conclusiones II.1 y II.2).

Posteriormente, a través del Certificado de Atención Prenatal de 1 de junio de 2020, la CPS certificó que la accionante recibió la atención médica prenatal desde el noveno mes de embarazo, habilitando el pago para el subsidio prenatal desde esa fecha (Conclusión II.3).

Asimismo, se tiene constancia del nacimiento de la hija de la impetrante de tutela acaecida el 22 de junio de 2020 a partir del Certificado de Nacido Vivo de la misma fecha, aspecto igualmente acreditado a partir del Certificado de Nacimiento (Conclusión II.4).

De otra parte, consta Formulario SEG-12 de Aviso para Pago de Subsidios Familiares de 16 de septiembre de 2020, mediante el cual la CPS puso en conocimiento de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni la habilitación para el pago del subsidio de lactancia de Bs2 000.- mensual a entregarse en especie en favor de la peticionante de tutela del periodo correspondiente de septiembre de 2020 a junio de 2021 (Conclusión II.5). Finalmente se tiene que la accionante realizó su solicitud de pago de lactancia devengada el 14 de junio de 2021, mediante nota dirigida ante la Presidenta de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni pidiendo que la mencionada autoridad instruya u ordene su pago desde mayo de 2020 hasta junio de 2021 (Conclusión II.6).

Tomando en cuenta el análisis a efectuar en el caso concreto, se hace necesario considerar los entendimientos jurisprudenciales sentados en torno al régimen de las asignaciones familiares y que fueron plasmados en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, quedando claramente establecido que la parte empleadora del sector público o privado tiene el deber de acatar de forma estricta la provisión de las asignaciones familiares, permitiendo de este modo la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido estrechamente vinculado a los derechos a la vida y salud de los mismos.

En ese marco factico y jurisprudencial corresponde referirnos a cada una de las asignaciones familiares solicitadas.

Sobre el subsidio prenatal

Al respecto y conforme lo establece el DS 3546, el subsidio prenatal consiste en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco últimos meses de embarazo.

En el caso en cuestión, la impetrante de tutela reclama el impago del referido subsidio por parte de su empleador por el periodo de un mes; al respecto, y remitiéndonos a los antecedentes que cursan en el expediente en efecto se advierte la existencia del Certificado de Atención Prenatal de 1 de junio de 2020, mediante el cual la CPS como Ente Gestor certifica la atención médica prenatal de la peticionante de tutela desde el noveno mes de su embarazo, estando habilitada para la otorgación del subsidio prenatal a partir de ese periodo; es decir, que le correspondía a la accionante la entrega de un mes del subsidio prenatal, no obstante el mismo no fue otorgado por la parte empleadora que en la presente acción tutelar tampoco pudo sostener argumento contrario menos aun acreditó su efectivo pago, con lo que se evidencia que en efecto la impetrante de tutela se vio privada de este beneficio vulnerándose de esta manera su derecho y la de su hija a la seguridad social el cual conforme lo sostiene la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 se encuentran estrechamente vinculados a la vida y a la salud, los cuales se vieron afectados por la falta de provisión oportuna del mencionado subsidio que está destinado a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, por lo que respecto a los mencionados derechos incluido el derecho a la integridad física dada su relación con los citados derechos, corresponde conceder la tutela.

Ahora bien, teniendo en cuenta la solicitud de la parte peticionante de tutela respecto a que dicho subsidió sea pagado en dinero, debe tomarse en cuenta tal cual se encuentra desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que de conformidad al art. 19 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo- si bien el pago retroactivo en dinero del subsidio prenatal es posible, su procedencia está dispuesta de forma excepcional correspondiendo para el efecto desarrollarse un trámite específico que concluya con una Resolución expresa emitida por la ASUSS, que luego de la verificación en el cumplimiento de los requisitos necesarios y el procedimiento dispuesto puede dar lugar a su pago.

Sobre el subsidio de lactancia

Al respecto, y conforme fue puntualizado por la jurisprudencia constitucional vertida en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, el subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

En el caso de autos la accionante alega que la parte accionada no efectuó el pago correspondiente a este subsidio por los doce meses que le correspondía y en ese sentido reclama su compensación retroactiva en dinero.

En ese sentido, de los antecedentes cursantes en el expediente se advierte primero la existencia del Formulario SEG-12 de Aviso para Pago de Subsidios Familiares de 17 de septiembre de 2020, a través del cual el Ente Gestor comunicó a la Asamblea Legislativa Departamental de Beni que habiéndose cumplido con los requisitos exigidos por afiliaciones, se proceda a pagar en favor de la impetrante de tutela el subsidio de lactancia de Bs2 000.- mensual a entregarse en especie a partir de septiembre de 2020 a junio de 2021, lo que hace un total de diez meses determinados para el pago de este subsidio y no doce como lo reclama la peticionante de tutela.

Por otra parte, un aspecto fundamental que debe tenerse en cuenta, es que, a partir de la intervención de la parte accionada a través del informe escrito así como de la participación del Asesor Jurídico de la entidad empleadora en audiencia, tampoco se advierte que la misma haya negado las postulaciones efectuadas por la accionante en cuanto a sus constantes solicitudes incluso verbales que habría realizado, habiendo incluso admitido la falta de pago de dicho subsidio; por lo que, en mérito, verificándose que la parte accionada no cumplió con el pago efectivo y oportuno del subsidio de lactancia, corresponde conceder la tutela en lo que respecta a los derechos a la seguridad social y su vinculación con los derechos a la vida, a la salud e integridad física, debiendo la parte accionada realizar el trámite que corresponda a fin de que la impetrante de tutela y la recién nacida accedan de forma efectiva al pago de este subsidio sea por el periodo de septiembre de 2020 a junio de 2021.

Por otro lado, en lo referente a la modalidad de pago de la prestación familiar reclamada; se considera que la pretensión de la peticionante de tutela orientada al pago del subsidio de lactancia en dinero, no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso, del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niña (o), así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la Norma Suprema y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la accionante su pago en dinero.

III.4.   Dimensionamiento de los efectos

Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del Código Procesal Constitucional (CPCo)-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 51/2021 de 23 de junio, pronunciada por la Sala Constitucional -que ordenó se proceda en el plazo de quince días de su notificación al pago en dinero y de forma retroactiva de ambos subsidios en favor de la impetrante de tutela-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la menor de edad.

En el marco de lo expuesto, y toda vez que la determinación de la Sala Constitucional no resultó clara, al haber establecido por una parte que corresponde el pago de un mes del subsidio prenatal y nueve meses del subsidio de lactancia, pero no obstante determinar que el pago se efectúe por Bs22 000.- sosteniendo que en realidad son once asignaciones familiares (de Bs2 000.- cada una); cuando, contradictoriamente, se denegó la tutela en relación al subsidio de lactancia correspondiente al mes de junio, debe precisarse que la concesión establecida se entenderá respecto a las once asignaciones familiares cuestionadas, una del subsidio prenatal y diez del subsidio de lactancia, haciendo una suma total para el pago en dinero de ambos subsidios de Bs22 000.-

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, con distinto alcance y fundamentación, obró en parte de forma correcta.