SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0348/2022-S1

a)  En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: 1) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[24], criterio concordante con lo establecido en el              DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[25]; y, 2) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[26]; y, que el beneficiario lo reciba[27]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de        31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia que las autoridades demandadas lesionaron sus derechos a la seguridad social; a la vida; y, a la salud y alimentación; ya que hasta la interposición de la presente acción tutelar no recibió en forma oportuna las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, siendo que su hija AA nacida el 16 de noviembre de 2020, fue concebida mientras se desempeñaba como servidor público de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni, por lo que la espera puso en grave riesgo de nutrición, formación física y psicológica de su hija así como de su madre lactante por la inoportuna prestación de los subsidios devengados.

Conforme a las Conclusiones de este fallo constitucional, se tiene que por Memorándums SDAF/32 A-D/2020 de 2 de enero y SDAF/106 A-D/2021 de 4 de enero, el Secretario Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni, designó a Fortino Pardaga Ayala -ahora accionante- como Analista III-Mecánico Automotriz de la Unidad de Mantenimiento y Reparaciones, dependiente de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni; posteriormente, el ahora impetrante de tutela mediante Comunicación Interna M.R. 153/2020 de      2 de julio, presentó a la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, entre otros, el Informe Ecográfico Obstétrico Fetal de    18 de junio de 2020, que refiere un embarazo de 16.3 semanas de su esposa Jackeline Roca Noza de 27 años de edad (Conclusiones II.1 y II.2).

Mediante Notas de Comunicación Interna M.R. 162/2020 de 24 de agosto, M.R. 380/2020 de 4 de noviembre, M.R. 381/2020 de 4 de noviembre y M.R. 427/2020 de 26 de noviembre, el ahora accionante presentó a la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, entre otros, los Certificados de Atención Prenatal correspondientes al quinto, séptimo, octavo y noveno mes de embarazo de su esposa, que habilitan el subsidio prenatal; al efecto consta Certificado de Nacimiento de la menor AA nacida el 16 de noviembre de 2020, siendo sus padres el ahora peticionante de tutela y Jackeline Roca Noza (Conclusiones II.3 y II.4).

A través de Nota de Comunicación Interna M.R. 456/2020 de 15 de diciembre, el ahora accionante a tiempo de solicitar el pago de natalidad, presentó a la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del          GAD de Beni, copia de nacido vivo, aviso de altas y bajas de beneficiario de la Caja CORDES, entre otros; posteriormente Mediante Informe 46/2021 de 7 de junio, la Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, señaló que: “…a la fecha se mantenía una deuda de Subsidios Familiares; de (5 prenatales) MESES: JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE Y NOVIEMBRE/2020 (NACIDO VIVO) (5 LACTANCIAS) MESES DE: DICIEMBRE/2020 Y ENERO, FEBRERO, MARZO Y ABRIL/2021 (…) HACIENDO UN TOTAL DE 11 SUBSISDIOS  Bs.-22.000” (sic [Conclusiones II.5 y II.6]).

Con carácter previo corresponde referirse a la concurrencia de la subsidiariedad acusada por la parte demandada; al respecto, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en relación a mujeres embarazadas y padres progenitores con niños menores a un año señaló que por la protección especial de la que gozan, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a que no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; por lo que, el ahora peticionante de tutela al activar directamente esta acción tutelar, actuó conforme a derecho, aspecto que a su vez permite ingresar al análisis de fondo de la problemática.

En ese contexto, respecto al reclamo de los subsidios devengados, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, estableció que en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie –prenatal y lactancia- y en dinero –natalidad– cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

En ese marco, de la revisión de antecedentes como los Memorándums SDAF/32 A-D/2020 de 2 de enero y SDAF/106 A-D/2021 de 4 de enero, se advierte que el accionante es un servidor público de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni, quien una vez que su esposa habría cumplido 16.3 semanas de embarazo, conforme al Informe Ecográfico Obstétrico Fetal de 18 de junio de 2020, mediante Nota de Comunicación Interna M.R. 162/2020 de 24 de agosto, dirigida a la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, presentó el Certificado de Atención Prenatal del quinto mes de embarazo de su esposa Jackeline Roca Noza, ello a objeto de su habilitación para               el subsidio prenatal; lo propio sucedió con los Certificados de Atención Prenatal del séptimo, octavo, noveno mes de embarazo, que también fueron presentados por las Notas de Comunicación Interna                     M.R. 380/2020 de 4 de noviembre, M.R. 381/2020 de 4 de noviembre y M.R. 427/2020 de 26 de noviembre, hasta que nació la menor AA el                   16 de noviembre de 2020, conforme el certificado de nacimiento que señala como sus padres al accionante y Jackeline Roca Noza, documento que también fue presentado mediante Nota de Comunicación Interna M.R. 456/2020 de 15 de diciembre, para el pago de natalidad.

La relación o descripción de documentos expuesta en el párrafo precedente, permite establecer que el ahora accionante comunicó a la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, del estado de gestación (quinto mes) de su esposa Jackeline Roca Noza, el 24 de agosto de 2020, cuyo nacimiento de su hija AA fue 16 de noviembre de 2020, y a objeto de que se le cancele el subsidio de natalidad se le fue comunicada a la referida Dirección oportunamente el 15 de diciembre del citado año; al efecto, en mérito a que la comunicación del embarazo así como del nacimiento de la menor AA se realizó oportunamente y antes que cumpla un año de vida, en observancia del Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, corresponde que los subsidios prenatal de cuatro meses, el pago se lo efectué en especie hasta o mientras tanto que el nacido vivo cumpla un año de edad; lo propio sucede en relación a los subsidios de lactancia, los cuales, bajo la misma lógica, de igual forma deben ser cancelados en especie; siendo que únicamente corresponde el pago de los subsidios prenatal y lactancia en dinero, cuando la solicitud se haya efectuado después que el hijo (a) nacido vivo cumpla un año de edad, lo cual, tal como se tiene precisado, no sucedió en el presente caso, en la cual la menor AA hasta la interposición de la presente acción tutelar aún no había cumplido el año de vida.

Consiguientemente, corresponde conceder la tutela solicitada respecto a los derechos invocados y el pago de los subsidios; empero la misma, en estricta observancia de la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, deben ser entregados o cancelados en especie, aclarando que los tres subsidios: prenatal, natalidad y lactancia fueron reconocidos como adeudados por la parte empleadora mediante Informe 46/2021 de 7 de junio, denotándose al efecto no existir duda alguna de los subsidios devengados.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.