SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0427/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 14 de junio de 2021, cursante de fs. 1; y, 11 a 20, la accionante manifestó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como resultado de un proceso de selección pública y concurso de méritos, ingresó a trabajar en la Dirección Departamental de Oruro de la Agencia Estatal de Vivienda, accediendo al cargo de Responsable Administrativo Financiera, dependiente de la citada Dirección, a través del Memorando AEV/DGE/GTH 012/2018 de 19 de marzo, siendo ratificada en sus funciones por Memorando AEV/DGE/GTH 096/2019 de 24 de octubre, habiendo sido “promovida” además, el 16 de diciembre de 2020, por Memorando AEV-DAAF-UGTH-MN-17/2020, al cargo de Directora Departamental de Oruro a.i., funciones que cumplió hasta el 4 de enero de 2021, cuando el ahora demandado, mediante AEV-DAAF-UGTH-MR-67/2021, la reasignó a sus anteriores funciones de Responsable Administrativo Financiero.

El 30 de abril de 2021, fue notificada con el Memorando AEV-DNAF-UGTH-AS-98/2021 de agradecimiento de servicios; memorando que no explica la causa laboral o legal en mérito a la cual se asumió la decisión de desvincularla, sin considerar que tenía pendientes de goce de tres gestiones de vacación e inobservando la prohibición de despedidos en época de pandemia por COVID-19, siendo además que durante el pico alto de la enfermedad; esto es de marzo a diciembre de 2020, continuó trabajando con normalidad, habiendo sido infectada con el coronavirus al igual que su hijo y cónyuge quien, como efecto de la enfermedad falleció el 16 de junio de 2020, quedándose la solicitante de tutela como madre y padre de sus hijos que dependen de ella.

La determinación de apartarla de su fuente laboral no responde a ninguna razón legal prevista en los arts. 39 y 41 de la Ley del Estatuto del funcionario Público –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–, encontrándose por el contrario prohibido al tenor de lo dispuesto por el art. 44 del señalado cuerpo normativo y constituyéndose en consecuencia, en una decisión discrecional y arbitraria que contravienen la presunción de inocencia del debido proceso y la imposición de una sanción sin haber sido oída y vencida en juicio previo.

Añade que su desvinculación obedece esencialmente al hecho de no pertenecer al partido político del Movimiento Al Socialismo-Instrumento Político para la Soberanía de los Pueblos “MAS-IPSP”, incurriéndose de esta forma en acciones discriminatorias que únicamente afectan sus derechos fundamentales y garantías constitucionales y por ende los de sus hijos.

En este contexto, al no ser la destitución un acto consentido por su parte, dentro del plazo establecido, formuló recurso de revocatoria que, al no haber sido respondido y haber operado el silencio administrativo, permite la activación de la jurisdicción constitucional.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La accionante denunció como lesionados sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; citando al efecto los arts. 46 y 48.I y VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga su inmediata reincorporación y/o restitución a su fuente laboral al mismo cargo que ocupaba y con el mismo salario; asimismo, se ordene el pago de remuneraciones y asignaciones familiares de las que fue afectada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 24 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 77 a 82 vta., presentes la accionante asistido por su abogado así como la representación legal del demandado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La solicitante de tutela, a través de su abogado en audiencia ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando los mismos, manifestó lo siguiente: a) Mediante Memorando de 19 de marzo de 2018, se reconoce que la accionante se incorporó a la “carrera”; b) La impetrante de tutela no es una servidora de libre nombramiento, sino una funcionaria “electa” al haber vencido un proceso de selección en el que fue elegida para prestar sus servicios; c) Ante su destitución, la accionante se presentó al Ministerio del Trabajo y Previsión Social, solicitando su reincorporación; instancia que no ha emitido pronunciamiento; y, d) Durante el ejercicio de sus funciones la servidora contrajo COVID-19, al igual que su cónyuge que posteriormente falleció; no obstante, al momento de su desvinculación, se inobservó la normativa que prohibía los despidos en época de pandemia.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Juan José Espejo Condori, Director General Ejecutivo de la Agencia Estatal de Vivienda, a través de sus representantes legales, mediante informe de 23 de junio de 2021, cursante de fs. 40 a 45, así como en audiencia, expresó lo siguiente: 1) La impetrante de tutela carece de legitimación activa, al no ser una funcionaria de carrera; 2) No se observó el principio de subsidiariedad; dado que, con carácter previo a la interposición de la presente demanda tutelar, la accionante debió agotar los mecanismos de impugnación previstos en la Resolución Ministerial (RM) 014/2010 de 18 de enero de 2010; siendo que, al haber formulado recurso de revocatoria, correspondía posteriormente la activación del recurso jerárquico; 3) La designación de la solicitante de tutela fue en calidad de funcionaria provisoria, conforme se evidencia del Memorando de designación que claramente establece su dependencia de la Dirección Departamental de Oruro; por lo que, su desvinculación se encuentra enmarcada en normativa legal; aspectos que fueron de su conocimiento desde el momento en que asumió el cargo; con mayor razón aun cuando no existe proceso de selección evidente que haya sido amparada por el Servicio Civil; 4) Existe una diferencia sustancial entre los funcionarios provisorios y los de carrera administrativa, últimos estos que, asumen sus funciones a través de concursos de mérito y examen de competencia y en favor de los cuales se habilitan los mecanismos de impugnación, conforme a lo establecido en el art. 7 de la Ley 2027, siendo que los provisorios, son aquellos que son designados directamente por la Máxima Autoridad Ejecutiva; 5) No existe nexo de causalidad en la formulación de la pretensión, habida cuenta que los hechos descritos en la acción tutelar no responden a la verdad fáctica, pretendiendo inducir a la justicia constitucional al error; y, 6) En el presente caso concurren hechos controvertidos que corresponden ser dilucidados en la jurisdicción ordinaria. En mérito a tales argumentos, solicitó se declare la improcedencia de la acción de defensa o en su defecto se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 59/2021 de 24 de junio, cursante de fs. 83 a 94, concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto el Memorando AEV-DNAF-UGTH-AS-98-2021 de 30 de abril, e instruyendo se proceda a la reincorporación de la accionante a la última función que cumplía, con los mismos derechos sociales hasta el momento de su desvinculación; asimismo, se proceda con el pago de salarios devengados; aclarándose que la tutela impetrada es concedida de forma provisional, pudiendo ser objeto de cuestionamiento y definición en la instancia jurisdiccional competente. Sin constas ni responsabilidad de daños y perjuicios al no haber sido solicitados y por tratarse de servidores públicos dependientes del Estado.

Dicha decisión fue asumida con base en los siguientes fundamentos: i) De manera contradictoria, se afirma que la accionante como funcionaria provisoria, no le asistiría capacidad alguna para activar mecanismos de impugnación contra el acto definitivo que implica su destitución; sin embargo, por otra parte, se alude a la RM 014/2010, según la cual se aperturan los recursos de revocatoria y jerárquico; razonamiento en mérito al cual, al existir un contrasentido, no se acredita el no haberse superado el principio de subsidiariedad; ii) Siendo que, la normativa antes referida determina plazos y formas para la tramitación de los medios de impugnación, en el caso objeto de la demanda tutelar, en interposición del recurso de revocatoria y su falta de resolución, se tiene activada directamente la vía del jerárquico que tampoco fue resuelta por la autoridad administrativa, generándose un silencio administrativo, que activa la excepción al principio antes señalado en virtud a que la resolución que pudiera resolver el merituado recurso de objeción impediría que la impetrante de tutela gozara de una tutela pronta y oportuna, pudiendo generar inclusive una situación de irreparabilidad de los derechos reclamados; iii) De la revisión de los documentos que constituyeron la relación laboral entra la solicitante de tutela y la entidad demandada, se evidencia que, en ninguno de los Memorandos, sea de designación o promoción, se le atribuye la calidad específica y expresa de servidora pública provisoria o de libre designación; estableciéndose por el contrario que esta deviene de la Resolución Administrativa (RA) 86/2019, mediante la cual se aprueba la estructura permanente de la Agencia Estatal de Vivienda; elemento probatorio que el demandado no demostró que signifique otra cosa que no sea que la condición laboral de la accionante es permanente; iv) El Memorando de agradecimiento de servicios, constituye un acto administrativo; sin embargo, este no describe las razones por las cuales se produce la desvinculación, sin alegar causa alguna o la existencia de alguna resolución administrativa con calidad de cosa juzgada que imponga dicha sanción previo proceso, deviniendo en consecuencia en arbitraria e ilegal; extremo que contraviene la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0209/2018-S3 de 13 de junio, que determina que aun tratándose de un funcionario provisorio, al momento de su desvinculación, cuando se invoque una causal para la destitución, la institución se obliga a probarla; v) Si bien la parte demandada manifiesta que para acreditar su legitimación activa como funcionaria de carrera, la impetrante de tutela debió acreditar el registro en el Servicio Civil; no menos cierto es que, la entidad demandada, al contar con la carga de la prueba, debió ser la que demuestre que la solicitante de tutela no forma parte de ningún registro o base de datos que establezca que es o no funcionaria pública provisoria o de libre designación; vi) No se acreditó que la accionante ostente la condición de funcionaria pública o que su condición sea provisoria o de libre nombramiento; por lo que, la decisión de remoción resulta vulneratoria del derecho al trabajo y estabilidad laboral; y, vii) Con referencia a que la impetrante de tutela sufrió una enfermedad; que su cónyuge falleció; que se encuentra a cargo de sus hijos que no demostró fueran menores de edad o discapacitados o que se le adeudaren vacaciones; dicho extremos son intrascendentes e insustanciales en la presente acción, dado que los derechos sociales son imprescriptibles y pueden reclamarse aun cuando la relación laboral no hubiera cesado.

En la de vía de la aclaración y complementación, la Sala Constitucional reiteró que el fallo constitucional fue claro al establecer que por inversión de la prueba correspondía a la entidad demandada demostrar la condición y calidad de la accionante; dado que, ninguno de los Memorandos le otorgaba esa calidad de forma expresa; asimismo, respecto a que existiría mecanismos de impugnación, la resolución emitida es clara, ya que se ha determinado la existencia de una contradicción; pues, si bien como funcionaria provisoria no le corresponde el uso de ningún medio impugnatorio, por otra parte se manifiesta que como es de libre contratación tenía a su disposición; situación que resulta incoherente e ilógica; extremos que fueron aclarados en audiencia.