SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0539/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 25 de junio de 2021, cursante de fs. 18 a 34, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Decreto Edil 525/2021 de 18 de marzo, fue designado por la entonces Alcaldesa a.i. del GAM de Santa Cruz de la Sierra en el cargo de Sub Director de Coordinación Administrativa y Legal de dicha entidad municipal, con el ítem 2758, dependiente de la Dirección de Seguridad Ciudadana perteneciente a la Secretaría de Seguridad Ciudadana; el 19 de abril del mencionado año, comunicó a la Dirección de Recursos Humanos (RR.HH.) de dicho municipio que su pareja se encontraba en estado de gestación, adjuntado un certificado médico de 15 de igual mes y año, así como la ecografía ginecológica que demostraba que su cónyuge contaba con veinte semanas y dos días de embarazo, en virtud a ello procedió con el reconocimiento de su hijo (a) ad vientre ante una Oficial de Registro Civil; empero, sin considerar este aspecto y no obstante de haber desempeñado sus funciones con honestidad, dedicación y responsabilidad, de manera intempestiva e ilegal, el ahora accionado emitió el Memorándum 262re/2021 “de mayo”, que le fue notificado el 24 de mayo del referido año, mediante el cual se disponía su despido, sin respetar su derecho constitucional a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un ser humano en gestación, cuando la Constitución Política del Estado, así como la jurisprudencia constitucional garantizan su derecho como servidor público a la continuidad laboral.

No se tomó en cuenta que el derecho a la inamovilidad laboral es una garantía que es extensible a cualquier funcionario público el Estado, sea éste de carrera administrativa, libre nombramiento o de designación; este derecho, no solo busca proteger la estabilidad laboral, sino también la salud, seguridad social, alimentación y la vida del nasciturus.

Aclara que en el presente caso, no existe ningún proceso administrativo disciplinario en su contra; sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en la SCP 0086/2012 de 16 de abril, por si la entidad municipal posteriormente a la restitución de sus derechos pretenda injusta, abusiva e ilegalmente iniciar un proceso disciplinario en su contra y determine alguna sanción, la misma no podrá ejecutarse en tanto y en cuanto su hijo (a) no cumpla un año de edad, caso contrario se estaría violentando nuevamente su derecho a la inamovilidad laboral.

Por otra parte, tampoco se cumplió con lo establecido en la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, mediante la cual se garantiza la estabilidad laboral en el marco de la emergencia sanitaria, con la prohibición de realizar despidos en las entidades del sector público; en virtud a lo dispuesto en dicha normativa legal, tiene el derecho no solo de exigir su reincorporación laboral, sino de también al pago de sus salarios devengados por la decisión injusta e ilegal asumida en su contra.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela señala como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, a la salud, al seguro social, a exigir el deber fundamental de acatar y cumplir la Constitución Política del Estado y las leyes; citando al efecto los arts. 18, 35.I, 36.I, 37, 45, 46.I, II y III, 48.VI, 60 y 108.1 y 2 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, se ordene: a) La nulidad del Memorándum 262re/2021; y, b) Se disponga su inmediata reincorporación a su fuente laboral, más el pago de sueldos devengados, subsidios y el reconocimiento y cumplimiento de todos los derechos que le correspondan.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual, a través de la plataforma CISCO WEBEX, el “30” -siendo lo correcto 29- de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 44 a 48 vta., presente el peticionante de tutela asistido de su abogado y el representante legal del accionado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos de la demanda de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia, señaló que: 1) En el presente caso se debe considerar lo establecido en el art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo) respecto al principio de subsidiariedad, en relación con la “irreparabilidad” del daño, ante algún retraso que pueda darse en cuanto a la protección tutelar que requiere su persona al ser padre progenitor, por tal razón, en el presente caso, no puede alegarse la existencia de subsidiariedad; de igual modo, queda claramente establecido que se cumplió con el principio de inmediatez; 2) Al haber sido ilegalmente despedido, se lesionó su derecho a la inamovilidad laboral, que no solamente se aplica en el sector privado, sino también en el sector público independientemente del puesto que se ejerce, en su caso, si bien ejercía un cargo de libre nombramiento, la SCP 0683/2019-S3 de 4 de octubre, estableció que en todo momento se debe precautelar el interés del recién nacido, por ello, el Estado debe garantizar este derecho, incluso para los funcionarios provisorios de libre nombramiento, lo contrario implicaría la vulneración “…a la no discriminación…”, “el derecho pro homine” (sic), que forman parte del debido proceso; y, 3) Con su retiro injustificado también se lesionó el derecho a la salud de su pareja, porque se le estaría privando de recibir atención médica que es de vital importancia para el nacimiento de su bebé, junto con otros derechos como son la alimentación y los demás conexos para su subsistencia.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del GAM de Santa Cruz de la Sierra, a través de su representante legal, en audiencia indicó lo siguiente: i) El art. 233 de la CPE, manifiesta claramente que son servidores públicos quienes desempeñan funciones públicas y que forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, los designados y los de libre nombramiento; ii) Por otra parte, el art. 5 inc. b) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, establece que un funcionario designado -como lo es el hoy impetrante de tutela-, es aquella persona cuya función pública emerge de un nombramiento a un cargo público y no forman parte de la carrera administrativa; así también, el inc. c) de dicho artículo, prevé que los funcionarios de libre nombramiento son quienes realizan funciones de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados; iii) En el presente caso, se tiene establecido que el peticionante de tutela ocupaba el puesto de Subdirector, que es un cargo jerárquico, de confianza y libre nombramiento, entonces la SCP 0683/2019-S3 citada por el accionante es impertinente ya que se refiere a un funcionario de baja jerarquía, así como las demás jurisprudencias mencionadas; iv) La SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, en un caso idéntico, estableció respecto a la inamovilidad laboral y las excepciones respecto a funcionarios públicos, si bien es cierto que la inamovilidad es universal, dicho derecho no es absoluto sino que puede verse limitado cuando se trata de funcionarios públicos de libre nombramiento quienes son invitados por el máximo ejecutivo de una entidad para realizar funciones de confianza o asesoramiento técnicos con características de confidencia y especialidad, no están bajo protección absoluta de la inamovilidad laboral; v) En ese mismo sentido, se pronunció la SCP 0635/2020-S4 de 28 de octubre, respecto a un caso de un Sub alcalde, que se entiende como un cargo de alta jerarquía y confianza además designado, al concluir que se trata de un funcionario de libre nombramiento existiendo un límite a la garantía de la inamovilidad laboral, así debe resolverse el presente caso; y, vi) Por lo expuesto corresponde denegar la tutela solicitada, ya que si se considera a letra muerta lo que refiere el impetrante de tutela, ni el Presidente del Estado, ni un Gobernador, ni un Alcalde podrían designar libremente a su gabinete, “…lo tendrían de por vida…” (sic), reitera que dichos cargos son de libre nombramiento y confianza, por ello de libre remoción.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 85/21 de 29 de junio de 2021, cursante de fs. 48 vta., a 54, concedió la tutela solicitada por el peticionante de tutela “…hasta que su hijo (a), cumpla un año de edad, tomando en cuenta que al no gozar de la confianza de la autoridad accionada, deberá permanecer en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico salario y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social” (sic); decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: a) El art. 48 de la CPE, es expreso al establecer que se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad; la parte principal de este artículo establece que, las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos; es decir, primero, se establece la prohibición de discriminación de la mujer; y, segundo, la inamovilidad laboral de la mujer, extensible al padre progenitor; b) La interpretación de este artículo, es la conclusión a la que arriba entre otras la SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, en cuanto a la limitación de extensión de la inamovilidad laboral a funcionarios provisorios, así también es necesario precisar que funcionario provisorio, es aquel que a momento de asumir las funciones, tiene conocimiento absoluto de la fecha de inicio y caducidad de la prestación del servicio, mientras que el funcionario de libre nombramiento puede o no ser provisorio, esta diferencia sustancial obedece a que de producirse una causal de inamovilidad “intertanto” no sea provisorio, pues la interpretación neo constitucional obliga, a que al desconocer la fecha de caducidad del trabajo, pueda protegerse tutelando los derechos de la madre embarazada o del padre progenitor, justamente porque se desconoce la fecha de caducidad; c) Como Tribunal de garantías deben ser más intelectivos en su interpretación, en los escenarios en los que los funcionarios provisorios, con fecha de inicio y caducidad, con contratos a plazo fijo, etc., pretendan valerse de causales de inamovilidad, el Tribunal de garantías, con la jurisprudencia teleológica y constitucional, no debe conceder y no concedió la tutela al respecto, justamente porque se estaría instrumentalizando la jurisdicción constitucional, haciéndose valer el trabajador de un embarazo para poder mantenerse en un cargo, “…no es el caso de los funcionarios de libre nombramiento sin fecha de caducidad, puesto que no se tiene conocimiento de una conclusión de una relación laboral, más sí del inicio…” (sic); d) También se debe considerar la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, emitida para unificar esta doctrina jurisprudencial, ya que el tema laboral requiere una protección reforzada, interpretación neo constitucional teleológica, proteccionista de los derechos del trabajador; en el caso de autos esta protección reforzada, obedece y tutela al menor, al sujeto por venir, quien goza de derechos y garantías y mucho más una vez nazca, en este contexto, es que este Tribunal de garantías, de la verificación de la jurisprudencia citada, encuentra un común denominador, que debe ser ponderativo y debiendo aplicar el derecho, la buena fe, la sana crítica y la corriente constitucional que sea más favorable; e) En la especie, el Decreto Edil 525/2021 de 18 de marzo, designó al hoy accionante como Sub Director de Coordinación Administrativa y Legal con el ítem 2758, dependiente de la Dirección de Seguridad Ciudadana del GAM de Santa Cruz de la Sierra, aclarar que la jerarquía no es de ninguna manera una causal para establecer la aplicación de un derecho sobre otro, no se puede discriminar, la jerarquía de un auxiliar versus la de un director, pues ello desde cualquier perspectiva convencional o constitucional “perfora” el art. 48.IV de la CPE, que expresamente establece la prohibición de discriminación, en función a raza, edad, sexo, número de hijos, color de piel, religión, etc.; y, f) Una vez que fue designado el impetrante de tutela, aconteció el estado de gestación de su “esposa”, habiendo adjuntado para ello un testimonio de reconocimiento de hijo ad vientre, es decir existe el nexo causal entre la gestación y el padre en su calidad de progenitor -hoy peticionante de tutela-; no obstante de ello, el ahora accionado, emitió el Memorándum 262re/2021, a través del cual se lo despidió de su fuente laboral; situación que, bajo un entendimiento neo constitucional no es correcta, por lo que el derecho del menor debe ser tutelado, ello implica reconocer sus derechos a las asignaciones familiares, subsidios y otros, “…no es viable asegurar a un funcionario, que no sea funcionario, valga la dialéctica disyuntiva, es decir, que para poder asegurar a los dependientes de una persona, necesariamente deben ser funcionarios” (sic).

El accionado a través de su representante legal, en audiencia, solicitó complementación respecto a la mención de la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021, debido a que la misma únicamente se refiere al cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral, lo que no acontece en el caso concreto; al respecto, el Tribunal de garantías indicó que toda jurisprudencia contiene tres partes, el obiter dicta, la ratio decidendi y el decisum; la Resolución citada cuenta con un obiter dicta que son los fundamentos jurídicos del fallo que no son otros que la aplicación progresiva de los derechos, “…justamente la tutela constitucional reforzada de los derechos al trabajo y del trabajador, no hemos aplicado la Doctrina Nº 0001/2021, en cuanto a las razones de sistematización de las conminatorias de reincorporación laboral…” (sic).