SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0539/2022-S3

El accionante denuncia que se vulneraron sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, a la salud, al seguro social, y su derecho a exigir el deber fundamental de acatar y cumplir la Constitución Política del Estado y las Leyes; toda vez que de manera intempestiva e ilegal, el ahora accionado emitió el Memorándum 262re/2021, mediante el cual dispuso su retiro de su fuente laboral, sin considerar que oportunamente puso en conocimiento de la entidad edil, que su pareja se encontraba en gestación y que por dicha razón como servidor público gozaba de continuidad laboral hasta que su hijo (a) cumpla un año de edad.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Los límites a la inamovilidad laboral: funcionarios provisorios y de libre nombramiento. Jurisprudencia reiterada

Sobre el retiro de funcionarios provisorios o de libre nombramiento, la SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto, realizando una sistematización de la jurisprudencia constitucional al respecto, refiere: «El art. 233 de la CPE, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, estableció lo siguiente: «”l ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: ‘Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”’».

En ese línea de análisis y respecto al alcance de la inamovilidad laboral en función al tipo de funcionario público, la SCP 1037/2021-S3 de 7 de diciembre, precisó: «Al respecto, la SCP 0638/2019-S1 de 30 de julio, citando a la  SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: “…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

(…)

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: ‘…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’».

III.2.  Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela alega que de manera intempestiva e ilegal, el ahora accionado emitió el Memorándum 262re/2021 “de mayo”, mediante el cual dispuso su retiro de su fuente laboral, sin considerar que oportunamente puso en conocimiento de la entidad edil, que su pareja se encontraba en gestación y que por dicha razón como servidor público gozaba de continuidad laboral hasta que su hijo (a) cumpla un año de edad.

            A objeto de resolver la problemática planteada, corresponde realizar una necesaria contextualización fáctica del caso; así se tiene que, el hoy accionante mediante Decreto Edil 525/2021 de 18 de marzo, fue designado por Angélica Sosa de Perovic, -en ese entonces- Alcaldesa Municipal a.i. del GAM de Santa Cruz de la Sierra, en el cargo de Sub Director de Coordinación Administrativa y Legal con el ítem 2758, dependiente de la Dirección de Seguridad Ciudadana de dicho municipio (Conclusión II.1); también constan en antecedentes, la nota de 19 de abril de 2021 mediante la cual, el hoy impetrante de tutela comunicó al Director de RR. HH. del referido GAM el estado de gestación de su conviviente, manifestando que por dicha situación gozaba de inamovilidad laboral hasta que su hijo cumpla un año de edad, adjuntando a la misma, documentación respaldatoria (Conclusión II.2).

           Por Memorándum 262re/2021, Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del GAM de Santa Cruz de la Sierra -ahora accionado-, hizo conocer al ahora peticionante de tutela la conclusión de su relación laboral, dando por finalizada su actividad laboral en dicho municipio, señalando: “Comunico a usted que en cumplimiento a la Ley 1178, al D.S. 26115 Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal en su Capítulo II del SUBSISTEMA DE DOTACION DE PERSONAL en su ARTÍCULO 20. (PROCESO DE EVALUACION DE CONFIRMACIÓN).- ‘Los servidores públicos recién incorporados a la entidad y los promovidos, se sujetarán a una evaluación de confirmación en el puesto…’ a) El resultado de la evaluación de confirmación servirá para determinar la continuidad o no del servidor público recién incorporado a la entidad. Por lo tanto, a partir de la recepción del presente documento, doy por concluida su actividad laboral…” (Conclusión II.3).

En base a la relación de antecedentes efectuada precedentemente, se tiene que el accionante, fungió en el cargo de Sub Director de Coordinación Administrativa y Legal, dependiente de la Dirección de Seguridad ciudadana del GAM de Santa Cruz de la Sierra, del 18 de marzo al 24 de mayo de 2021, siendo desvinculado por el Alcalde -hoy accionado- de esta entidad autónoma mediante Memorándum 262re/2021; no obstante que, como alega el accionante, en dicho momento era padre progenitor ya que demostró que su conviviente se encontraba en estado de gestación de aproximadamente veintiocho semanas; sin embargo, no puede soslayarse que, de la documentación cursante en obrados, y lo aseverado por el propio impetrante de tutela se tiene que el prenombrado ejercía un cargo de libre nombramiento, como Sub Director de Coordinación Administrativa y Legal, dependiente de la Secretaría Municipal de Seguridad ciudadana conforme se puede advertir de su memorándum de designación, nombramiento efectuado por la persona que en ese momento ocupaba el cargo de Alcaldesa a.i. del GAM de Santa Cruz de la Sierra, dentro de sus atribuciones y competencias.

En ese orden de cosas, también corresponde hacer referencia a lo establecido por la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, modificada por la Ley 1156 de 12 de marzo de 2019, la cual establece en su art. 1: “I. Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de capitales de Departamento y de El Alto del Departamento de La Paz, incluyendo a aquellos Gobiernos Autónomos Municipales que cuenten con once (11) Concejalas o Concejales, de conformidad a lo dispuesto por el inciso f) del Artículo 72 de la Ley Nº 026 de 30 de junio de 2010, del Régimen Electoral; quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo.