SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0546/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de junio de 2021, cursante de fs. 33 a 42, la parte accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 22 de mayo de 2017, conjuntamente la empresa Troya Construcciones y Servicios S.R.L. suscribieron un contrato de construcción de Asociación Accidental o de Cuentas en Participación, elevado a la categoría de Escritura Pública 81/2017 de 22 de mayo; empero, surgió una controversia en ejecución del referido contrato, desembocando en una querella interpuesta el 24 de febrero de 2021, por la citada empresa en su contra, por la presunta comisión del delito de apropiación indebida, obteniendo dentro de ese proceso penal una orden de retención de fondos por el daño supuestamente causado de $us523 355,58.- (quinientos veintitrés mil trescientos cincuenta y cinco 58/100 dólares estadounidenses) que el Banco BISA Sociedad Anónima (S.A.) les comunicó el 6 de abril del mismo año.

La aludida Escritura Pública, en su cláusula vigésima cuarta, estableció que las controversias emergentes entre los socios de dicha Asociación Accidental, debían resolverse a través de un arbitraje llevado por el Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial (CCAC) de la Cámara de Industria, Comercio, Servicios y Turismo (CAINCO); sin embargo, pese a que la empresa Troya Construcciones y Servicios S.R.L., instauró un proceso penal e iniciado el procedimiento para la designación del Tribunal Arbitral para dirimir las divergencias entre las empresas; el “25 de mayo” de 2021, actuando de mala fe, pidió a la Jueza Pública Civil y Comercial Vigésima Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz, medidas cautelares de retención de fondos, basados en la existencia de un supuesto daño que se les hubiera causado; en virtud a lo cual, se pronunció el Auto Interlocutorio 400/2021 de 10 de junio, que otorgó las medidas solicitadas, exponiendo una serie de argumentos genéricos sobre las medidas cautelares, sin explicar cómo se aplicaron al caso concreto, y finalmente, en un solo párrafo, justificó la orden de retención de casi “…cincuenta MILLONES de bolivianos…” (sic), refiriendo como único fundamento la existencia de una relación contractual que incumbe obligaciones a las partes, sin realizar un análisis sobre el supuesto daño ocasionado y cuál la obligación que presuntamente se incumplió.

Con el objeto de hacer valer sus derechos, se apersonó ante el aludido despacho jurisdiccional; empero, quedaron sorprendidos con la noticia que la Jueza demandada declinó su competencia al CCAC de la CAINCO, sin aceptar ningún tipo de memorial dentro de dicha causa penal; por lo tanto, no existiría una autoridad competente que corrija la evidente conculcación de sus derechos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación, congruencia y pertinencia de las resoluciones, y a la defensa, citando al efecto los arts. 115.II y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) La nulidad del Auto Interlocutorio 400/2021, ordenando a la Jueza demandada “…el levantamiento de retención y congelamiento de las cuentas de EXCELSIOR CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.R.L.…” (sic); y, b) Se condene en daños y perjuicios por el tiempo de duración de la retención indebida de fondos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 8 de julio de 2021, según consta en acta cursante de fs. 199 a 209 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de la acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestó que: 1) Dentro del procedimiento interno de la CAINCO, el 5 de mayo de 2021, se realizó el sorteo de árbitros, siendo el consejo técnico quien emitió la Resolución 1021 haciendo conocer esa designación; empero, aún no habría sido constituido dicho Tribunal; por lo cual, no existiría instancia que pueda garantizar sus derechos al debido proceso y a la defensa; 2) La Jueza demandada sin cumplir el trámite establecido por el art. 315.II del Código Procesal Civil (CPC), declinó su competencia remitiendo el proceso al CCAC de la CAINCO; es decir, sin la notificación al tercero día con la imposición de la medida y otorgar el plazo para impugnar la Resolución dictada en su contra; 3) Al no haber sido notificados con la Resolución emitida, la autoridad demandada restringió su derecho a la impugnación establecido en el art. 322 del CPC que otorga la facultad de formular el recurso de apelación en el efecto devolutivo; 4) Fue “curiosa” la actitud de la empresa Troya Construcciones y Servicios S.R.L. al referir que se trataba de una medida preparatoria de demanda, y a continuación solicitar a la Jueza de la causa que se abstenga de su jurisdicción, por cuanto su competencia fue arbitraria; por lo tanto, no era de una situación de auxilio judicial; toda vez que, la referida autoridad, actuó con base a la citada medida; y, 5) El Auto Interlocutorio 400/2021, carecía de fundamentación y congruencia; ya que, el único argumento consistía en la existencia de un contrato que establece obligaciones y responsabilidades, no así la verosimilitud para imponer una medida cautelar con la magnitud constreñida por dicha Jueza.

I.2.2. Informe de la demandada

Margarita Arteaga León, Jueza Pública Civil y Comercial Vigésima Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz, a través del informe escrito de     7 de julio de 2021, cursante de fs. 185 a 186, señaló que: i) Atendiendo a la solicitud de medida cautelar de parte de la empresa Troya Construcciones y Servicios S.R.L., al acreditarse una relación contractual con su similar Excelsior Construcciones y Servicios S.R.L., donde se establecerían obligaciones y responsabilidades de las mismas, mediante Auto Interlocutorio 400/2021, dispuso la medida cautelar de retención y congelamiento de fondos hasta la suma provisional de $us3 513 859,77.- (tres millones quinientos trece mil ochocientos cincuenta y nueve 77/100 dólares estadounidenses); ii) La medida fue “… dispuesta con la finalidad de evitar el incumplimiento o la inejecución de una resolución fundamentalmente la sentencia definitiva a dictarse en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria, Comercio y Servicios CAINCO de Santa Cruz de la Sierra…” (sic); iii) Si bien se tendría acordado en la cláusula vigésima cuarta de la Escritura Pública 81/2017 que, cualquier reclamo o disputa que surja en relación al contrato será determinada mediante arbitraje, ante el CCAC de la CAINCO de dicha ciudad, considerando que las medidas cautelares son medidas urgentes que responden a un tipo específico de tutela que asegure el derecho o una situación reclamada para una satisfacción futura, para resguardar el derecho y asegurar los resultados por la urgencia de la adopción, conforme el art. 85 de la Ley de Conciliación y Arbitraje (LCA), la parte interesada podrá solicitar a la autoridad jurisdiccional competente, el auxilio judicial para la ejecución de las medidas; entonces, la misma ley permite a las partes acudir directamente ante dicha autoridad y solicitar medidas cautelares antes o durante el arbitraje; iv) Entre la solicitud, la conformación del Tribunal y el laudo arbitral, existiría un tiempo largo según las circunstancias, dando lugar a que se frustre el derecho reclamando en caso que la decisión final sea favorable al actor, es así que para resguardar el derecho, asegurar los resultados y por la urgencia de la adopción el art. 85 de la Ley de Arbitraje y Conciliación abrogada (LACabrg.) señaló que, en caso que no se ejecuten las medidas cautelares dispuestas por el Arbitro Único o por el Tribunal Arbitral, la parte interesada podrá solicitar a la autoridad judicial competente el “auxilio judicial” para la ejecución de las medidas; v) “…al haberse dispuesto la medida cautelar en la vía de auxilio judicial, no puede citarse con ello ni las consecuencia[s] del mismo, toda vez que de proceder conforme a los arts. 310 y siguientes del Código Procesal Civil, estaríamos siguiendo el procedimiento para los procesos de la justicia ordinaria, cuando la finalidad del auxilio judicial únicamente se circunscribe en la disposición de medida[s] cautelares y la devolución de obrados al proceso arbitral, lo cual en los hechos se ha dado cumplimiento” (sic); y, vi) La disposición de la medida cautelar fue en estricto apego a las normas señaladas, no siendo evidente la vulneración de derechos señaladas.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Jaime Núñez del Prado Sciaroni, representante de la empresa Troya Construcciones y Servicios S.R.L., a través de sus abogados en audiencia de garantías, manifestó que: a) La acción de amparo constitucional fue interpuesta sin que la parte impetrante de tutela tenga la legitimación activa; pues para ello se requería de un mandato especial, suficiente y bastante, requisito que no asumió el nombrado; b) No se cumplió con el principio de subsidiariedad establecido en el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo); toda vez que, la parte solicitante de tutela pretendía que se ordene el levantamiento de una medida cautelar de retención de fondos dispuesta en auxilio judicial; empero, la autoridad demandada declinó su competencia a favor de CAINCO encontrándose a cargo de la controversia, el Tribunal Arbitral 436, integrado por los árbitros María Antonieta Pizza Bilbao, José Antonio Castedo Vaca y Juan Pablo Saldaña Trophemus, quienes en virtud del art. 84 de la LCA, tendrían plena facultad y competencia para revisar y modificar medidas cautelares; tampoco se mencionó cual la excepcionalidad para que se subrogue el citado principio y fuera planteada directamente esta acción tutelar, menos calificaría dentro de los grupos vulnerables como, menores de edad, estado de gestación, personas con discapacidad o enfermedades terminales, tercera edad, entre otros; c) Acompañaron una certificación expedida por Claudia Beatriz Paccieri Rojas, Directora Ejecutiva de CCAC de la CAINCO, manifestando que, el proceso arbitral 436 iniciado por Excelsior Construcciones y Servicios S.R.L. en su contra se encontraba en fase administrativa, habiéndose convocado el 7 de julio de 2021 a una audiencia de instalación de tribunal, que se celebraría el 16 de igual mes y año; d) El Tribunal conformado por profesionales del medio, “…se va a constituir la próxima semana y la próxima semana muy bien pudiera ese tribunal estar revisando (…) reconsiderando e inclusive levantando la medida cautelar…” (sic), que pretende sea dejada sin efecto por el Tribunal de garantías; e) La Jueza demandada dictó el Auto Interlocutorio cuestionado en el marco de su competencia; toda vez que, conoció una solicitud de medida cautelar impetrada por la empresa Troya Construcciones y Servicios S.R.L., y conforme a la verosimilitud acreditada por documentación idónea, amparada en los arts. 311 y 324 del CPC, otorgó de manera fundamentada la retención de fondos contra la empresa accionante; luego, ante la existencia de una cláusula arbitral considerando que la controversia ya se encontraba radicada en el CCAC de la CAINCO, la Jueza demandada emitió el Auto Interlocutorio 137/2021 de 28 de junio, declinando competencia ante dicho Centro; actuaciones que, de ninguna forma lesionarían los derechos de la parte impetrante de tutela; f) El Auto impugnado estaría debidamente fundamentado cumpliendo con los presupuestos señalados en la SCP 1234/2017 de 28 de diciembre, entre otras, habiendo indicado la autoridad demandada, de forma clara, las razones determinativas que justificarían su decisión; g) Se mencionó que la parte accionante no fue notificada con la medida cautelar, lo cual supondría la conculcación del derecho a la defensa; al respecto, la referida jueza de la causa, al declinar competencia y remitir obrados ante el CAC de la CAINCO, cumplió estrictamente con lo establecido en el art. 84.2 de la LCA, al existir un arbitraje en curso; h) Se debió tomar en cuenta que en ningún momento se cuestionó el Auto Interlocutorio 137/2021, siendo una Resolución vigente, lo que permite al CCAC de la CAINCO ser la única autoridad llamada por ley para revisar la aludida medida cautelar; i) La parte solicitante de tutela, no cumplió con la carga argumentativa para demostrar la forma en que el Auto Interlocutorio 400/2021, transgredió sus derechos; j) Lo que se pretendía fue el levantamiento de una medida cautelar que sería de exclusiva competencia de los tribunales ordinarios de acuerdo con el art. 314 del CPC o el tribunal de arbitraje, quien también podrá levantar dicha medida y nunca un Tribunal de garantías; y, k) El petitorio en la acción tutelar sería defectuoso y de imposible cumplimiento, por cuanto de modo directo pidió el levantamiento de la medida cautelar, no existiendo congruencia con la falta de fundamentación alegada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 83/2021 de 8 de julio, cursante de fs. 209 vta. a 215 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto el Auto Interlocutorio 400/2021, emitido por la Jueza demandada, debiendo esta comunicar a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) que su resolución quedó sin efecto o “defectos” de la presente Resolución, sin imposición de costas por ser excusable; con base en los siguientes fundamentos: 1) El impetrante de tutela con el solo hecho de ser representante legal, tendría la posibilidad de defender los derechos fundamentales de la empresa a la que representa así lo señalaron los Autos Constitucionales “253/2014-RCA” de 25 de septiembre y “395/2017-RCA” de 1 de noviembre; 2) Conforme el oficio de 28 de junio de 2021, la Jueza demandada ordenó la remisión del expediente al CCAC de la CAINCO; por lo que, la parte peticionante de tutela no pudo interponer su recurso de apelación; pues, sin duda se le negó la posibilidad de conocer la decisión asumida; 3) Si bien sería cierto que la figura del auxilio judicial existe en el Código Procesal Constitucional, no se encontró la posibilidad de interponer una demanda solicitando auxilio judicial como medida preparatoria; siendo la lógica que hace presumir la formalización de la demanda ante el mismo juez en materia civil, extremo que no ocurrió; 4) En la demanda cautelar no se logró encontrar mención alguna respecto a la existencia de un procedimiento previo ante la CAINCO; llamando la atención lo expresado por la Jueza demandada en su informe, señalando que: “…aclarando que esta medida ha sido dispuesta con la finalidad de evitar el incumplimiento o la inejecución de una resolución fundamentalmente la sentencia definitiva a dictarse en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio y Servicios CAINCO de Santa Cruz de la Sierra, ya que las medidas cautelares tienden a asegurar los elementos formativos del proceso…” (sic); presumiendo que, pese a tener conocimiento del procedimiento arbitral, adoptó la medida, siendo argumentos que no expresaría en su resolución; pues, no podía hacerlo, porque la demanda no haría referencia en lo absoluto a ese supuesto; y, 5) Quien dispone la aplicación de una medida cautelar sería el árbitro único o el Tribunal Arbitral conforme el art. 84 de la LCA, lo cual no aconteció en el presente caso.