SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0673/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de marzo de 2021, cursante de fs. 35 a 38 vta., el accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 6 de marzo de 2021, se encontraba en compañía de Dionicia Huanca de Carbajal -su esposa de sesenta años de edad- y sus dos nietos AA y BB de trece y once años, respectivamente, en el río cerca a la comunidad Tihuaco localidad Aventadero, siendo sorprendidos por cuatro funcionarios policiales de la FELCC y Ricardo Gustavo Gonzales Flores -padre de los nombrados menores- con su abogado, y otra persona que se identificó como parte de la “…Defensoría de la Niñez de la Línea 156…” (sic), que más adelante, conoció que no era tal profesional ni funcionario de esa institución.

Los indicados menores, al ver a su progenitor a quien le tienen terror por los actos de violencia física y psicológica que este ejercía procuraron refugiarse en un campamento improvisado de descanso que tenía en ese lugar; empero, Ayrton Mario Gutiérrez Lima, Investigador codemandado “…ORDEN[Ó] A LOS NIÑOS QUE PARARAN O LOS IBA A ENMANILLAR (…) MI ESPOSA SE PUSO AL FRENTE RECLAMANDO LA CONDUCTA VIOLENTA QUE ATERRORIZABA A LOS NIÑOS…” (sic); asimismo, el prenombrado indicó que existía una denuncia en su contra, por trata y tráfico de personas y explotación laboral infantil presentada por el padre de los niños y que debía acompañarlos a la ciudad de Nuestra Señora de La Paz para declarar, y que posteriormente retornaría a su localidad en compañía de sus nietos, sin exhibirle ninguna documentación de respaldo.

Temiendo por la integridad de su esposa y nietos, partieron en una movilidad rumbo a la indicada urbe; y cuando llegaron a dependencias de la División Trata y Tráfico de Personas de la FELCC, tomó contacto con su abogado defensor, a quien le informaron que acudieron de manera voluntaria y que no había acción directa, sin mostrarle denuncia alguna, siendo increpado y amenazado; en sentido de que, si insistía que no fue de forma voluntaria su traslado desde “PALCA” a declarar ingresaría a celdas; debido a que, al encontrarse junto a los citados menores sería considerado delito flagrante, y por ello se justificaría dicha intervención policial y su detención.

Luego, el aludido profesional le hizo conocer a Sarina Guardia Guardia, Fiscal de Materia -demandada-, que fueron conducidos a dependencias de la FELCC La Paz, bajo coacción y violencia psicológica de menores de edad; sin embargo, se tuvo como respuesta la amenaza a su libertad; ya que, sería considerado una acción directa de rescate de menores “EN ESE MOMENTO LLEGARON LOS PADRES DE MIS NIETOS, QUE AL VERLOS CORRIERON A REFUGIARSE CON NOSOTROS…” (sic); por ello, dicha autoridad fiscal dispuso que los niños sean valorados por la PAIF - E Línea 156 de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; así como, por el médico forense, y que posteriormente debían irse con sus padres, sin esperar las citadas valoraciones.

Perla Marina Santana Vásquez, Psicóloga de la PAIF - E Línea 156 -codemandada- entrevistó a ambos menores, quienes refirieron que viven en la comunidad Tihuaco con su persona, Dionicia Huanca de Carbajal -abuelos-, “Carla” -su tía y los hijos de la última nombrada; además, expresaron que tienen una mala relación con su padre y narraron hechos de violencia física y psicológica que serían reiterados; por tal motivo, la Psicóloga codemandada en el acápite de recomendaciones, determinó iniciar acciones legales conforme al Código Niña, Niño y Adolescente, resaltando que el operativo policial fue ilegal y ejecutado sin la participación de la citada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, institución que debía garantizar el respeto de los derechos de los infantes; tampoco, hubo orden de aprehensión emitida en su contra ni se le mostró documento alguno, evidenciando que fue víctima de persecución ilegal de la policía y que sus derechos de adulto mayor fueron transgredidos por las autoridades demandadas.

A la fecha de este mecanismo de defensa, desconoce el paradero de sus nietos y la condición física y psicológica en la que se encuentran; habida cuenta que, si se dispuso la entrega de la guarda a su padre, sus vidas correrían peligro, por la conducta violenta del progenitor, debiendo los menores ser presentados físicamente a objeto de expresar la verdad en audiencia de garantías.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la libertad, al adulto mayor de ser tratado dignamente y evitar toda forma de violencia, y a la vida de sus nietos, a ser escuchados y protegidos por las autoridades, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Se señale audiencia bajo reserva “…CON LA PRESENCIA DE LOS MENORES…” (sic); b) Se anule el operativo policial realizado el 6 marzo de 2021; y, c) La tenencia de los niños a favor de los abuelos maternos a través del procedimiento judicial correspondiente por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “…PRESERVANDO SU MEJOR INTER[É]S A SU DESARROLLO F[Í]SICO Y PSICOL[Ó]GICO” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 17 de marzo de 2021, según consta en acta cursante de fs. 48 a 55, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, y ampliándolos señaló que: 1) El 4 de marzo de 2021, Ricardo Gustavo Gonzales Flores -padre de sus nietos- lo denunció por rapto, retención ilegal y explotación laboral de dichos menores, en el marco de lo previsto en el art. 281.I.4 bis del Código Penal (CP), modificado por la Ley Integral contra la Trata y Tráfico de Personas -Ley 263 de 31 de julio de 2012-; empero, debió aplicarse la Ley de Abreviación Procesal Penal de Fortalecimiento y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-; toda vez que, es adulto mayor y las víctimas son menores de once y trece años de edad, estando sujetos al Código Niña, Niño y Adolescente; 2) Acorde a la prueba en el proceso seguido en su contra, se tiene que el Investigador codemandado cumpliendo instrucciones del Jefe de la División Trata y Tráfico de Personas de la FELCC -codemandado-, se apersonó a la localidad de Palca, a efectos de verificar la tenencia ilegal -se comprende a los aludidos menores-; empero, no realizó el respectivo verificativo; al contrario, sin explicar qué tipo de acción cumplía ni la presencia de funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que resguarde los derechos de sus nietos, lo intimó y fue sometido a excesos; 3) Las valoraciones psicológicas realizadas por la Psicóloga codemandada, dieron cuenta detallada de los episodios de violencia que sufrieron los indicados niños por parte de su progenitor; siendo que, a horas 23:00 fueron valorados por el médico forense; posterior a ello, desconoció el destino que tuvieron los nombrados infantes; ya que, no se le indicó dónde y bajo la tutela de quién se encontraban los mismos, sin saber si su vida se encontraba en peligro; 4) Al omitir la participación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en los hechos suscitados el 6 de marzo de 2021, el citado Jefe e Investigador codemandados, incumplieron el tratamiento especializado previsto en el art. 11 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); 5) Desde un inició la Fiscal de Materia demandada, indicó que la ley establece que la guarda legal de los menores de edad es de los padres y no de los abuelos; a lo que, se le indicó que los arts. 42 y 43 de dicha norma establecen la suspensión de la autoridad materna y paterna o de ambos, incluso en antecedentes cursaba prueba de violencia física y psicológica de los padres hacia sus nietos; sin embargo, ello no fue considerado por la representante fiscal demandada y devolvió la guarda a los progenitores; situación que, puso en peligro la “salud psicológica” e interés superior de los menores; 6) El art. 122 del referido Código, prevé el derecho a opinar de los menores, en el presente caso, el mayor de sus nietos en “días pasados” cumplió trece años de edad; empero, ese derecho no fue advertido por la Fiscal de Materia demandada ni por la Psicóloga codemandada; 7) La SCP 0292/2012 de 8 de junio, establece el principio favor debilis en la acción de libertad; en tal sentido, dicho principio favorece a grupos de atención prioritaria como niños y personas adultas mayores que pertenecen a un sector vulnerable, más aun si la vida de los menores AA y BB se encontraban en peligro; por ello, estarían ilegalmente perseguidos e indebidamente procesados; y, 8) En virtud a lo establecido por la SC 0589/2011-R de 3 de mayo, al desconocer la situación y estado de salud de sus nietos, se tenía por cumplido el principio de subsidiariedad excepcional; ya que, el derecho a la vida está protegido por el Estado, debiendo entregarse la tenencia de los aludidos menores a los abuelos maternos.

I.2.2. Informe de los demandados

Sarina Guardia Guardia, Fiscal de Materia, en audiencia de garantías informó que:        i) Conoció el caso a través de la denuncia formulada por los padres de los menores AA y BB, no siendo cierto lo expresado por el accionante; en sentido de que, los indicados niños fueran maltratados y jaloneados, quienes se encontraban en dependencias de la FELCC, acompañados por sus progenitores, los cuales indicaron que no querían devolverlos a sus abuelos; ii) En todo momento se protegió al accionante y Dionicia Huanca de Carbajal -su esposa-, sin existir privación de libertad, amenazas ni amedrentamientos, menos uso de la fuerza policial; iii) Respecto a la acción de libertad instructiva peticionada por el solicitante de tutela, dicha modalidad opera a favor de personas detenidas o desaparecidas; empero, en el presente caso “…los menores se encuentran en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia el cual sus progenitores conocen el paradero conocen donde están…” (sic); iv) El peticionante de tutela hizo conocer su intención que se le otorgue la tutela de los referidos menores; sin embargo, no exhibió orden o tutela otorgada por autoridad judicial competente, como corresponde en este tipo de casos; y, v) Al existir una denuncia, el Ministerio Público está obligado a investigar los hechos; en tal sentido, el peticionante de tutela fue citado para que preste su declaración informativa y escuchar su versión de lo sucedido; además, los niños AA y BB no quisieron retornar con sus progenitores; en tal sentido, veló por la protección psicológica de los mismos, sin que en ningún momento se hubiere actuado ilegalmente. Por todo lo expuesto, solicitó se deniegue la tutela.

Ante las preguntas de los miembros del Tribunal de garantías, mencionó que: a) Los menores se encuentran en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; toda vez que, se reusaron a ir con sus padres, sino con sus abuelos -uno de ellos el impetrante de tutela-; b) Con base a lo expresado en las valoraciones psicológicas realizadas a los aludidos menores, se remitirán las mismas para que sean investigados los hechos de violencia que relataron; c) Entre las varias medidas de protección emitidas por el Ministerio Público se mencionó a la entrevista psicológica y el estudio del médico forense; y, d) Cuando en ese tipo de denuncias existen menores de edad, el protocolo señala que deben ser remitidos a la “Línea 156”, para que a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia se proceda a una valoración psicológica y física; además, de velar por la integridad de los infantes; ya que, de ese momento quedan bajo determinación de la indicada institución, cualquier acción que vaya a asumir.

Bady Daniel Tineo Sánchez, Jefe de la División de Trata y Tráfico de Personas de la FELCC La Paz, en audiencia de garantías indicó que: 1) El 3 de marzo de 2021, recibió denuncia verbal de los padres de los menores AA y BB; ya que, sus hijos se encontraban en la localidad de Palca con sus abuelos maternos, por el COVID-19 dejándolos al resguardo de los mismos, sugiriéndoles que presenten la denuncia ante el Ministerio Público, mostrándole la misma el 4 de igual mes y año; motivo por el cual, instruyó al Investigador codemandado, realizar las actuaciones correspondientes, mereciendo el reporte del prenombrado sobre todas las acciones realizadas el 6 del mencionado mes y año; empero, en ningún momento señaló que hubiesen tenido algún problema en la aludida localidad, sino que rescataron a los niños y que inmediatamente se comunicaron las acciones ejecutadas a la Fiscal de Materia demandada; y, 2) Como Jefe de esa División, otorgó instrucciones precisas a los funcionarios policiales para que realicen los trabajos correspondientes en casos que exista denuncia ante el Ministerio Público.

Ayrton Mario Gutiérrez Lima, Investigador de la citada División, en audiencia de garantías expresó que: i) El 6 de marzo de 2021, por instrucción del Jefe de División codemandado, junto a los progenitores de los infantes, se constituyeron en la localidad de Palca; a horas 15:00 llegaron a la zona denominada Aventadero, y en el lugar cerca del río distinguieron que estaban niños y personas mayores, cuando se dieron cuenta de la presencia de funcionarios policiales, corrieron a orillas del río e incluso debido a la distancia que les separaba no les dejaron explicar el motivo de su presencia, logrando seguir a los adultos mayores y a los menores hasta una casa; inmueble en el cual, habían aproximadamente cinco niños con sus abuelos; en esa circunstancia, expresaron que estaban buscando a los menores AA y BB, y cuando los identificaron, vieron que estaban con las botas sucias, porque estuvieron ayudando a buscar y extraer plomo del río; ii) Indicaron al accionante la existencia de una denuncia en su contra, respecto al proceso penal instaurado por Ricardo Gustavo Gonzales Flores -padre de los nombrados niños-, y otros funcionarios policiales asistieron al lugar para velar la integridad de los menores; por lo cual, trasladarían a los mismos para que les realicen una valoración física y psicológica, obteniendo como respuesta que él no se separaría de sus nietos y que los acompañaría; iii) En ningún momento llevaron al solicitante de tutela a la fuerza o le dijeron que se encontraba arrestado o aprehendido; incluso Dionisia Huanca de Carbajal -su esposa- expresó que también quería seguir a los infantes; motivo por el cual, fueron a otro inmueble a cambiarse; aclaró que tanto los prenombrados como los menores los acompañaron de forma voluntaria y que en todo momento estuvieron presentes los padres biológicos de los indicados menores; además, no hubo violencia contra el impetrante de tutela, su esposa y los niños; y, iv) En las oficinas de la División Trata y Tráfico de Personas de la FELCC, los aludidos tenían libertad de salir, incluso se ausentaron a comprar, ya que no estaban en calidad de arrestados o aprehendidos; toda vez que, de manera espontánea asistieron para explicar por qué estaban con la tenencia de aquellos, quienes fueron valorados por una Psicóloga de la  PAIF - E Línea 156 y un médico forense; posteriormente, fueron citados -se comprende los abuelos- para que declaren y den su versión de lo sucedido.

Respondiendo las preguntas formuladas por el Tribunal de garantías, señaló que: a) La fecha del rescate acudieron en vehículo tres funcionarios policiales varones “…todos con chamarra de la FELCC y arma de reglamento como es el [informe] característico de servicio…” (sic); b) No intervino la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; c) Conoció la denuncia interpuesta; ya que, el Jefe codemandado le comentó de la misma, además que fueron al lugar con los padres de los niños; d) Como tenían que rescatar a una niña, fue la mamá de la infante; e) El arma de fuego reglamentaria es parte del uniforme que utilizan en servicio; consecuentemente, no podían quitársela; y, f) Fueron a rescatar a los menores AA y BB en compañía de sus progenitores; puesto que, hubo una denuncia que inicialmente fue verbal, y posteriormente escrita; además, la Ley 263 dispone que los menores deben estar con sus padres; en ese marco, la División de Trata y Tráfico de Personas de la FELCC realiza sus acciones.

Edgar Pally Poma, Coordinador de la PAIF - E Línea 156 de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en audiencia de garantías sostuvo que: 1) El accionante citó a la SC 0589/2011-R, referida a una acción de defensa en su modalidad instructiva, la cual puede ser interpuesta ante cualquier amenaza del derecho a la vida; empero, en la demanda tutelar ni en el verificativo se fundamentó alguna acción u omisión atribuible a él o Perla Marina Santana Vásquez, Psicóloga de la PAIF - E Línea 156; para su retención; por el contrario, el solicitante de tutela mencionó que ambos niños fueron valorados por la indicada profesional; evidentemente, así fue en mérito a requerimiento fiscal que establecieron tales tareas; por tal motivo, el 6 de marzo de 2021 a horas 20:00, la evaluación fue puesta en conocimiento de la Fiscal de Materia demandada; 2) El peticionante de tutela no fundamentó de qué manera los funcionarios municipales codemandados pusieron en peligro la vida de los menores AA y BB; ya que, expresó que desconocía el paradero de los infantes; al respecto, se debe tener presente que este mecanismo de defensa no determinará la ubicación o no de los niños; y, 3) Del informe vertido por la autoridad fiscal demandada, hizo referencia a una valoración realizada a los menores “…el egreso de los mismos, un egreso en función a los antecedentes evaluados que hace a una familia ampliada no es a los abuelos no es a los papás sino a una tía eso cursa en los antecedentes…” (sic); motivo por el cual, pidió se deniegue la tutela.

Dando respuesta a las consultas realizadas por el Tribunal de garantías, aclaró que: i) No tuvo contacto con los menores AA y BB; ii) Su deber como Coordinador era “apersonar” los actos en torno a la progenitora; iii) Hasta el 17 de marzo de 2021, tuvo conocimiento que los infantes se encontraban en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; iv) No hizo el monitoreo del rescate de los citados menores; sino, solo “entró a la nube” donde reportan personas; v) Los dos niños fueron reportados como víctimas y mediante requerimiento fiscal ingresaron a la “Línea 156”, para valoración psicológica; vi) El equipo informó que realizadas las acciones emitieron el informe psicológico, que daban cuenta que los infantes no deseaban retornar con sus progenitores; asimismo, en la entrevista con la Psicóloga codemandada, refirieron el apego hacia una tía -no indicó quien-; motivo por el cual, la mencionada  Defensoría promovió una medida de protección a la nombrada conociendo el derecho a la familia, encontrándose los indicados menores con esa persona en la ciudad de El Alto; vii) Como Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no tienen facultades para disponer la guarda de los infantes a favor de terceros sin intervención judicial; y, viii) El 11 de igual mes y año, se remitió antecedentes a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Palca, para que esa entidad haga el seguimiento correspondiente y realice las acciones necesarias.

Perla Marina Santana Vásquez, Psicóloga de la misma institución, no presentó informe escrito alguno ni asistió a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 44.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 12/2021 de 17 de marzo, cursante de fs. 56 a 61 vta., concedió la tutela impetrada, disponiendo que: a) En el plazo de veinticuatro horas, tanto el Ministerio Público como la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en el marco de sus facultades y atribuciones, a efectos de precautelar la integridad y evitar mayores consecuencias para los menores AA y BB, o reducir la situación de vulnerabilidad, deben poner a conocimiento de la autoridad judicial que ejerce el control jurisdiccional en el proceso penal en cuestión; y, b) Exhortar a las autoridades demandadas que en el ejercicio de sus funciones actúen en estricto apego a la Constitución Política del Estado, respecto a la protección de la niñez y adolescencia a fin de que las mismas no sean reiteradas, en hechos posteriores, generadoras de responsabilidad funcionaria; determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) De antecedentes no existió constancia respecto a la situación actual de los aludidos; sino que, la única información que se tiene fue brindada por Edgar Pally Poma; en sentido de que, los menores fueron entregados a una tía que residiría en la ciudad de El Alto, sin mayores referencias; 2) Si bien el Ministerio Público tiene la facultad de dirigir la investigación, no es menos cierto que sus labores deben sujetarse a la normativa de la institución, así como, a las leyes especiales; además de ello, todo funcionario público debe observar en todo momento la protección y resguardo de los niños y adolescentes, precautelando el interés superior de los mismos; 3) El art. 389 del CPP modificado por la Ley 1173, establece la posibilidad que en casos de urgencia el Fiscal de Materia, la servidora o el servidor policial o cualquier otra autoridad prevista para la atención y defensa de los derechos de la niñez y adolescencia que tengan conocimiento del hecho, pueda aplicar medidas de protección con excepción de las contempladas en los numerales 5, 6, 11, 12 y 13 del art. 384 bis de dicho Código; en tal sentido, resaltaron el numeral 13 del precitado artículo el cual dispone que: “…‘es la autoridad jurisdiccional la que debe fijar provisionalmente la guarda debiendo otorgar de inmediato aviso a la juez en materia de niñez y adolescencia, a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia...’’’ (sic); 4) La Fiscal de Materia demandada no cumplió efectivamente con el resguardo de los intereses de los infantes, si bien en antecedentes se tiene un requerimiento de medidas de protección, las mismas no son las previstas en el citado artículo referidas a niños, niñas y adolescentes; incluso, habiendo consultado a la prenombrada, aquella refirió que las mismas estuvieron dirigidas a la víctima; es decir, a favor de Ricardo Gustavo Gonzales Flores -padre de los señalados infantes-, dejando desprotegidos los derechos de la niñez y adolescencia; además, en el cuaderno de investigación no existió un informe pormenorizado que hubiese dado cuenta de la intervención del Jefe de División e Investigador codemandados; 5) A criterio de la representante fiscal, los niños se encontrarían en la “Línea 156”, aspecto contrario al informe brindado por el Coordinador codemandado, quien refirió que los menores estaban con una tía en la ciudad de El Alto; 6) Con relación al Jefe de División e Investigador codemandados, conforme a los datos del proceso y lo expresado en audiencia de garantías, los mismos actuaron sin la participación y control respectivo de la representante fiscal demandada, habida cuenta que no existía ninguna orden o determinación a efecto de realizar el rescate y acción directa, yendo más allá de la labor de ejercer protección sobre la niñez y adolescencia en ejercicio de sus funciones; empero, aquello no podía significar estar el margen de la normativa que establece el desarrollo de las investigaciones, mucho más cuando no intervino la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, cuando se tenían menores de trece y once años de edad como sujetos de protección; 7) Respecto al Coordinador y a la Psicóloga codemandados; aquellos, hubieran tomado conocimiento de la causa a través de requerimiento fiscal; en tal sentido, habiendo advertido la existencia de hechos de violencia generadas contra los aludidos menores de edad, no asumieron mayores acciones, limitándose a la presentación del informe psicológico requerido; por otro lado, en audiencia de garantías señalaron que se dispuso la entrega de los niños a una tía; empero, no dieron a conocer los fundamentos que les condujeron a asumir dicha determinación; tampoco identificaron a la persona que tenía bajo su guarda a los niños; se desconocía la situación actual de los menores AA y BB; en definitiva, su labor fue meramente formal no observándose un trabajo efectivo de protección de los derechos de la niñez y adolescencia; y, 8) Conforme lo precedentemente mencionado y habiéndose observado la situación de los infantes sujetos de protección que no fueron resguardados de la forma debida, ese Tribunal de garantías consideró la viabilidad de la presente acción constitucional.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no existir consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley de Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.