SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0414/2022-S4
Fecha: 02-Jun-2022
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0414/2022-S4
Sucre, 2 de junio de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
Acción de amparo constitucional
Expediente: 40883-2021-82-AAC
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 74/21 de 10 de junio de 2021, cursante de fs. 191 a 195 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesto por Wilson Justiniano Rocha contra Franklin Molina Ortíz, Ministro de Hidrocarburos y Energías; y, Eusebio Lucio Aruquipa Fernández, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización de Electricidad y Tecnología Nuclear (AETN).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 28 de mayo de 2021, cursante de fs. 98 a 114, el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Por Resolución Ministerial (RM) 0026/2020 de 23 de enero, emitida por el entonces Ministro de Energías, fue designado como Jefe de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN; y, mediante Memorándum AETN-DAF 55/2020 de 3 de febrero, el ex Director Ejecutivo a.i. de la AETN, le nombró Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la citada institución con el nivel de Profesional II; es así que, por nota COD: 16746 de 1 de diciembre de igual año, con documentación idónea, informó a Eusebio Lucio Aruquipa Fernández, Director Ejecutivo a.i. de la AETN –ahora codemandado– del estado de gestación de su esposa.
No obstante lo anterior, mediante Notificación Administrativa 15657 de 4 de diciembre de 2020, se le hizo conocer la RM 151/2020 de igual data, dictada por Franklin Molina Ortíz, Ministro de Hidrocarburos y Energías –hoy demandado–, que en su artículo primero, abrogó las resoluciones ministeriales emitidas por el ex Ministro de Energías, en virtud a las que se designaron Jefes y/o Responsables de las Unidades de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN, determinándose asimismo su destitución del cargo que ocupaba, sin respetar el derecho a la vida, salud, seguridad social, trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, reforzada de los padres hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.
La precitada Resolución Ministerial, no solo lesionó sus derechos constitucionales como sujeto de especial protección, sino vulneró los derechos del menor en gestación, siendo que por el contrario, es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.
Además, la autoridad codemandada con la Notificación Administrativa 15657/2020, lesionó sus derechos fundamentales, ya que nunca le hizo saber de manera formal con un memorándum de desvinculación como indica el procedimiento, es decir, con motivación, causa legal preconstituida y previo proceso administrativo, comunicándole únicamente que desde ese momento ya no trabaja en la institución.
En tal sentido, el 10 de diciembre de 2020, solicitando su reincorporación, presentó la nota COD: 17722, recibiendo como respuesta el CITE AETN-2750-DLG-344/2020 de 17 de diciembre, que, respondiéndole erróneamente y sin fundamento legal, le indicó que solo el Ministro de Hidrocarburos y Energías, tiene la atribución de designar o destituir al Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN, totalmente alejada de la verdad; ya que, a través del Memorándum AETN-DAF 55/2020 de 3 de febrero, fue designado a dicho cargo, con presupuesto, sueldo y bajo la dependencia de la AETN y no así del referido Ministerio, siendo además que su designación deviene del imperio de la Ley de Unidades de Transparencia y Lucha contra la Corrupción –Ley 974 de 4 de septiembre de 2017–.
Es así que, por memorial presentado el 29 de diciembre de 2020, denunció a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, su despido injustificado, requiriendo su reincorporación laboral, emitiéndose en consecuencia Única Citación de 15 de enero de 2021, por la que, dicha repartición, conminó a la autoridad codemandada a presentarse el 27 de igual mes y año, recibiendo como respuesta el escrito de 25 del mencionado mes y año por parte del Director Ejecutivo de la AETN; sin embargo, con base en el Informe METPS-JDT SC-LRMD-0023-INF/21 de 29 de enero de 2021, labrado por la Inspectora de Trabajo, el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, emitió el Auto de 5 de febrero de igual año, declinando competencia respecto a su solicitud de restitución laboral.
Finalmente, manifiesta que en aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual, debe entenderse la norma en sentido más amplio y no restringido, se establece que los servidores públicos de libre nombramiento, que se encuentran en estado de embarazo o en su caso como progenitor, merece la protección del Estado a través de todas sus instituciones y órganos, reconociéndole el derecho establecido en el art. 48.IV de la Constitución Política del Estado (CPE), permitiendo que se mantenga desempeñando funciones en la institución en la que fue agradecido por sus laborales, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; siendo que si no gozará de la confianza de la autoridad que lo eligió, debería de permanecer excepcionalmente en otro cargo similar o idéntico, con el mismo sueldo y el reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, por razón del embarazo y protección al derecho a la vida y salud de su hijo/a; además, que las notas COD: 16746 y COD: 17722 presentadas al Director Ejecutivo de la AETN, mismas que fueron remitidas el 8 y 17 de diciembre de 2020 respectivamente al Ministro de Hidrocarburos y Energías, las referidas no fueron contestadas hasta la fecha, teniendo la obligación los demandados, de cumplir y respetar la normativa legal vigente y aplicable, situación que no ocurrió, existiendo una mala fe en el actuar de los mismos, ya que no se evidencia ninguna causal real que justifique su despido; puesto que, no se le siguió ningún proceso disciplinario dentro de la administración pública, ni se emitieron informes técnicos o legales que aprueben su destitución.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
El impetrante de tutela, alegó lesionado sus derechos al trabajo y estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, a la vida, salud, seguridad social, citando al efecto los arts. 8, 9, 13.I, 15.1, 35.1, 45.I y V, 46, 47, 48. I , II, III y IV, 49.III, 60, 62 y 115 de la CPE; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 6.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y, “CONVENIOS 111, 159 Y 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO” (sic).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia se disponga: a) Se deje sin efecto en parte la RM 151/2020, en su artículo primero que abroga la RM 0026/2020 del 23 de enero; b) Su reincorporación laboral, al mismo cargo o similar y con idéntico nivel salarial que ostentaba antes de ser ilegalmente destituido y reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, más el pago de salarios devengados y demás derechos que le correspondan; y, c) La imposición de costas.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 10 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 186 a 191, presente el accionante asistido por su abogado y las autoridades demandadas a través de sus representantes legales, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El solicitante de tutela, a través de su abogado en audiencia, ratificó de forma íntegra su demanda de acción de amparo constitucional, y ampliándola, señaló que: 1) La SCP 0038/2017-S3 de 17 de febrero, establece el carácter imperativo y obligatorio que tienen los jueces de resguardar el derecho de la niña, niño o adolescente, velando el principio de interés superior del menor, debiendo las autoridades judiciales del Estado, actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar decisiones en aquellos casos que estén involucrados intereses superiores de un menor, conforme al art. 60 de la CPE; por su parte, la SCP 1417/2012 del 20 de septiembre, misma que es considerada el más alto estándar de protección constitucional del derecho a la vida del ser en gestación de los padres progenitores, en su calidad de servidores públicos, siendo extensible como en su caso a los funcionarios de libre nombramiento, que deben aplicársele la excepción dispuesto en el art. 48 de la Norma Suprema; 2) En este tipo de casos deberá de entenderse la inamovilidad laboral en razón del embarazo, no en el sentido literal de la palabra, sino excepcionalmente y que por única vez se siga permaneciendo en otro cargo similar o idéntico dentro de la institución; 3) Los demandados, al tener conocimiento pleno del estado de gestación y principalmente de ser considerado dentro del grupo vulnerable de protección reforzada con los que cuenta este sector, vulneraron los derechos a la vida, salud, seguridad social, trabajo y estabilidad e inamovilidad laboral para los padres progenitores, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; 4) Respecto a su posesión al cargo, establecería tres pilares fundamentales: su nombramiento, de donde proviene su sueldo y ante quien debe realizar su informe, para ello el art. 11 de la Ley 974 de 4 de septiembre de 2017, si bien establece que será designado por el Ministro de Hidrocarburos y Energías; empero, no quiere decir que goza de la confianza del mismo, si no es de libre nombramiento por la necesidad que tiene el Estado de contar con Unidades de Transparencia en cada una de sus dependencias por la cual es designado como Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN y su sueldo depende de la citada institución, que por cuestiones especiales la ley ordena que el Ministro sea quien lo nombre; sin embargo, no goza ni de la confianza del mismo, ni es de libre nombramiento de ninguna de las autoridades demandadas; siendo que la Unidad de Transparencia, según la referida norma, tiene la obligación de denunciar actos de corrupción de la AETN ante el Ministerio de Justicia mediante el Viceministerio de Transparencia; 5) Puso en conocimiento el 1 de diciembre de 2020 mediante la nota COD: 16746, al codemandado –Director Ejecutivo de la AETN– la situación del embarazo de su cónyuge; empero, el 4 de igual mes y año se le notifica con la RM 151/2020, donde se lo destituyó, sin cumplir el procedimiento que manda que exista un memorándum tal como se lo designó, mismo que debió ser generado por dicha autoridad codemandada; y, su nota COD: 16746 recién fue respondida el 8 del citado mes y año, aduciendo de que el mismo no era quien nombraba a la Unidad de Transparencia; sin embargo, al tener conocimiento mucho antes de la situación de su esposa, debió de poner en conocimiento del Ministro de Hidrocarburos y Energías, para no causar es tipo de vulneraciones a su derecho; y, 6) Sabiendo de la denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, pudieron realizar su reincorporación, debido a que se lesionaron sus derechos fundamentales, no solo de éste como trabajador, sino de un menor de edad, mismos que la Constitución Política del Estado y la línea jurisprudencial protegen.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Franklin Molina Ortiz, Ministro de Hidrocarburos y Energías, a través de sus representantes legales, mediante memorial presentado el 10 de junio de 2021, cursante de fs. 125 a 133 vta., alegó que: i) Siendo el cargo de Jefe y/o Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, de libre nombramiento conforme se acredita del art. 5. inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) ‒Ley 2027 de 27 de octubre de 1999‒ y la amplia línea jurisprudencial, con relación al libre nombramiento y el derecho a la inamovilidad laboral, tanto en el sector público como privado; empero, este derecho no es absoluto de forma que puede verse limitada por las necesidades de la institución, más aun en los cargos de libre nombramiento, ya que los mismos no son designados por reclutamiento sino de manera directa por invitación personal de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico y no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea por producto de embarazo o de discapacidad, situación que acontece en el presente caso; toda vez que, el accionante no ingresó al citado Ministerio a través de un reclutamiento, sino por decisión directa del entonces Ministro de Energía; ii) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1236/2016-S3 de 8 de noviembre y 0211/2016-S2 de 14 de marzo, señalan que la inamovilidad laboral en funcionarios de libre nombramiento, fijó limites, siendo que al tratarse de puestos de confianza de la MAE, pueden ser removidos en cualquier momento, y si bien el Tribunal Constitucional Plurinacional, reconoció que el derecho de la inamovilidad laboral es universal, ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General de Trabajo y funcionarios públicos; empero, el mismo no es un derecho absoluto en el ámbito administrativo, ya que los funcionarios, sean estos electos o de libre nombramiento, pertenecen al ámbito de provisorios; iii) El impetrante de tutela, basa su demanda en la SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, respecto el derecho de la inamovilidad laboral en servidores de libre nombramiento, no obstante dichos entendimientos fueron modulados por la SCP 0211/2016-S2 y analizados y superados por la SCP 0578/2018-S3 de 26 de noviembre; iv) Si bien el solicitante de tutela, fue designado mediante la RM 0026/2020, en el cargo de Jefe de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN, siendo su nombramiento directo de la MAE al amparo de la Ley 947; empero, son funciones y cargo de carácter temporal, no siendo tutelable el derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un nasciturus; y, v) Solicitó la improcedencia de esta acción de defensa, por legitimación pasiva y subsidiariedad; ya que al tratarse de un funcionario de libre nombramiento, que no está sujeto a la inamovilidad laboral, además, la presente no es la vía correcta para reclamar el pago de sueldos devengados.
En audiencia, a través de su representante legal, manifestó que: a) El accionante fue designado como Jefe de Transparencia de la AETN, bajo RM 0026/2020, por el ex Ministerio de Energías que dejó de existir, ya que fue fusionado con el Ministerio de Hidrocarburos, bajo las competencias y atribuciones del Decreto Supremo (DS) 4393 de 13 de noviembre de 2020; partiendo de esa premisa, al ser nombrado el impetrante de tutela por una ex autoridad gozaba de la confianza de aquella y no de la actual; razón por el cual, el actual Ministro de Hidrocarburos y Energías al emitir la RM 151/2020, decidió abrogar todas esas resoluciones de designación de las jefaturas y responsables de las unidades de transparencia; b) La nota COD: 17722, presentada por el solicitante de tutela, en la cual peticionó su reincorporación conforme a la SCP 0424/2015-S2, a la luz de los principios de pro homine y pro actione, velando por el derecho a la defensa y para que no sean vulnerados los derechos del mismo, fue considerada como el inicio de la etapa recursiva administrativa, emitiéndose la RM 006/2021 de 8 de enero, que deja subsistente en todas sus partes la RM 151/2020; decisión que habiendo sido notificada a la parte impetrante de tutela con dicha determinación, ésta no interpuso el recurso jerárquico que le faculta la ley, no habiendo agotado el mismo el principio de subsidiariedad; y, c) Referente a la solicitud de reincorporación del accionante, la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, mediante el Auto de 5 de febrero de 2021, declinó competencia mencionando la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, estableciendo que si bien el derecho a la inamovilidad laboral es universal; empero, no es absoluto en el ámbito administrativo, no siendo transversal a todos los funcionarios públicos, y que es limitativo cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento.
Eusebio Lucio Aruquipa Fernández, Director Ejecutivo de la AETN, mediante sus representantes legales, por informe escrito presentado el 10 de junio de 2021, cursante de fs. 175 a 184 vta., refirió que: 1) La autoridad competente para la designación y remoción del Jefe de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN es el Ministerio de Hidrocarburos y Energías; puesto que, la AETN conforme al art. 3 del DS 0071 de 9 de abril de 2009, es una institución técnica operativa bajo la tuición del citado Ministerio, no siendo su facultad o atribución, designar ni remover al ahora impetrante de tutela, como tampoco de mantenerlo en un cargo similar o idéntico y con igual remuneración; razón por la cual, no existe la posibilidad que la AETN hubiere incumplido la norma y menos vulnerado algún derecho del accionante; careciendo entonces de legitimación pasiva en la presente acción tutelar, solicitando su exclusión; 2) Si bien el impetrante de tutela, presentó el 10 de diciembre de 2020, solicitud de inamovilidad laboral ante la AETN, que fue calificada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, como recurso de revocatoria contra la RM 151/2020, no menos evidente es que también acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, tal como consta el Auto de 5 de febrero de 2021; sin embargo, el prenombrado, no impugnó la RM 006/2021, que negaba su petición de inamovilidad laboral, ni el citado Auto de la aludida Jefatura que declinaba competencia, consintiendo de esta manera el accionante la ejecutoria de dichos actos, y dejando vencer los plazos procesales para sus impugnaciones respectivas, pretendiendo mediante esta acción tutelar que se supla su negligencia, alegando derechos supuestamente vulnerados; por lo que, no es aplicable la excepción a la subsidiariedad alegada por el solicitante de tutela, que al haber optado a la misma vez la vía administrativa y la constitucional, incumplió las premisas respecto a la subsidiariedad; 3) A decir del impetrante de tutela, que éste no respeto el derecho a la vida, salud, seguridad social, trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, pese a tener pleno conocimiento del estado de embarazo de su esposa; empero, como Director Ejecutivo de la AETN, no tomó ninguna determinación en su designación ni en su remoción, como tampoco privó al impetrante de tutela los derechos alegados precedentemente; siendo su única actividad realizada, el hacer conocer al mismo de la RM 151/2020, con el fin de que proceda a la devolución de los activos entregados y realice las actividades propias de una desvinculación en cumplimiento de la citada Resolución; 4) No se lesionó los derechos denunciados; toda vez que, todos los actuados presentados por el accionante, fueron oportunamente remitidos al Ministerio de Hidrocarburos y Energías, pese a que el mismo como abogado, tenía conocimiento de quien lo designa y lo remueve en el indicado Ministerio, entidad ante la que correspondía presentar su reclamo; 5) Si el impetrante de tutela no estaba de acuerdo con los Cites AETN-2632-DLG-323/2020 y AETN-2750-DLG-344/2020, estas debieron ser recurridas e impugnadas conforme a ley, así como, la RM 006/2021; pretendiendo, hacer confundir el accionante, que el ente regulador no hubiera dado respuesta a sus notas presentadas COD: 16746 y COD: 17722, siendo que al contrario, dicha misivas fueron contestadas a través de los mencionados cites; 6) El accionante demanda al Ministro de Hidrocarburos y Energías y al Director Ejecutivo de la AETN de manera conjunta, sin identificar y especificar a cuál de las autoridades se refiere, como si los mismos conformaran una autoridad colegiada, desconociendo que son dos autoridades del Estado con distintas competencias y en el presente caso no existen actuaciones conjuntas, demostrando incongruencia en su acción de defensa, al no especificar claramente a la autoridad demandada, ni cuál es el acto que vulneraría los derechos denunciados, lo que configura una falta de coherencia y congruencia en los alegatos planteados, que demuestran inexistencia de sustento fáctico y jurídico de la acción tutelar; 7) No existe nexo de causalidad, evidenciándose una simple transcripción de artículos y sentencias constitucionales relacionadas con el caso concreto, careciendo de suficiente carga argumentativa que demuestre quién y de qué forma habría vulnerado algún derecho del trabajador; siendo que la exposición de artículos de manera parcial de la Constitución Política del Estado, de ninguna manera demostraría la relevancia constitucional en el caso presente; toda vez que, el impetrante de tutela, como abogado y ex servidor público de libre nombramiento, conocía de antemano las condiciones legales en las que fue designado; y, 8) Esta no es la vía para determinar la reincorporación de un trabajador a su fuente laboral, como tampoco proceder con la revisión de legalidad de las actuaciones de la administración y la imposición de costas, como si se trataría de un proceso judicial ordinario; siendo la presente acción de defensa improcedente, debiendo ser denegada al no existir vulneración a ningún derecho fundamental.
En audiencia, a través de su representante legal, reiteró las manifestaciones alegadas en su informe escrito señalado precedentemente.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 74/21 de 10 de junio de 2021, cursante de fs. 191 a 195 vta., denegó la tutela solicitada, por concurrir la causal de improcedencia estipulada en el art. 53.1 y 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), sin costas por ser excusable; ello con base en los siguientes fundamentos: i) La discrecionalidad de la cual se encuentra facultado el impetrante de tutela, es la de acudir a mecanismos administrativos, sea ante la instancia que lo retiró o desvinculó o ante la Jefatura Departamental de Trabajo o en su defecto abstrayendo el principio de subsidiariedad, acudir al control tutelar constitucional; ii) La limitación de dicha discrecionalidad, se traduce en que una vez activados los mecanismos administrativos, cual es la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz y emitido el Auto de 5 de febrero de 2021, el accionante no puede a libre albedrío, omitir el uso de su derecho que realizó en la vía administrativa y pretender activar el mecanismo del control tutelar constitucional; iii) El Tribunal de garantías, cuando tutela los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, se constituye en un Tribunal de emergencias, que hace cumplir de forma provisional los citados derechos, por medio de una reincorporación, ya sea por una conminatoria o habiendo acudido de forma directa, siendo este el actuar de dicho Tribunal; empero, de ninguna manera puede constituirse como un Tribunal casacional ulterior u ordinario y pretender activar esta jurisdicción, sin agotar la vía recursiva administrativa de la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz y no así en la instancia administrativa de la propia institución pública que lo desvinculó; y, iv) Al solicitar la parte accionante, dejar sin efecto en parte la RM 151/2020, peticionando lo mismo en su demanda de reincorporación laboral en la citada Jefatura, invocando su derecho a la inamovilidad laboral, hace jurisprudencialmente contradictorio, ya que si pretende ejercer el control tutelar sobre una resolución administrativa, deben fundarse las razones por las cuales debe anularse el mismo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante RM 0026/2020 de 23 de enero, el entonces Ministro de Energías, designó a Wilson Justiniano Rocha –ahora accionante– como Jefe de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN (fs. 1 y vta.).
II.2. Por Memorándum AETN-DAF 55/2020 de 3 de febrero, el ex Director Ejecutivo a.i. de la AETN, nombró al impetrante de tutela como Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de dicha institución, correspondiendo al nivel de Profesional II (fs. 2).
II.3. Mediante nota COD: 16746 de 1 de diciembre de 2020, el solicitante de tutela, puso en conocimiento de Eusebio Lucio Aruquipa Fernández, Director Ejecutivo de la AETN –hoy codemandado–, el estado de gestación de su cónyuge, adjuntando el estudio ecográfico de la misma y certificado de matrimonio (fs. 3 a 5).
II.4. Por Notificación Administrativa 15657/2020 de 4 de diciembre, el accionante fue puesto en conocimiento de la RM 151/2020 de igual fecha, emitida por Franklin Molina Ortíz, Ministro de Hidrocarburos y Energías –ahora demandado–, que abrogó las resoluciones ministeriales emitidas por el ex Ministerio de Energías, mismas que designaron a los Jefes y/o Responsables de las Unidades de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, disponiendo el retiro del cargo ‒entre otros‒, del solicitante de tutela (fs. 6; 7 a 8).
II.5. A través del Cite AETN-2632-DLG-323/2020 de 8 de diciembre, la autoridad codemandada, respondiendo a la nota COD: 16746 del impetrante de tutela, señaló que la misma fue remitida al Ministro de Hidrocarburos y Energías; toda vez que, la referida autoridad tiene la atribución de designar y remover Jefes y/o Responsables de las Unidades de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción; notificándose con dicho documento al accionante el 11 de igual mes y año (fs. 9).
II.6. Por Cite AETN-2631-DLG-322/2020 de 8 de diciembre, la autoridad codemandada, remitió documentación referente a la nota COD: 16746 del solicitante de tutela, al Ministro de Hidrocarburos y Energías (fs. 10).
II.7. Mediante nota COD: 17722 de 10 de diciembre de 2020, presentada a la autoridad codemandada, el impetrante de tutela, solicitó el cumplimiento de la SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, por inamovilidad laboral por estado de gravidez de su esposa (fs. 166).
II.8. A través del Cite AETN-2750-DLG-344/2020 de 17 de diciembre, la autoridad codemandada, respondiendo a la nota COD: 17722, señaló no tener competencia ni atribución para conocer dicha solicitud, debiendo dirigirse la precitada nota a la autoridad competente, siendo este el Ministro de Hidrocarburos y Energías; decisión que le fue notificada al accionante el 4 de febrero de 2021 (fs. 11).
II.9. Por Cite AETN-2742-DLG-342/2020 de 17 de diciembre, la autoridad codemandada, remitió documentación referente a la nota COD: 17722 del solicitante de tutela, al Ministro de Hidrocarburos y Energías (fs. 12).
II.10. Mediante memorial presentado el 29 de diciembre de 2020, el accionante solicitó reincorporación laboral a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, denunciando de haber sido removido de su cargo, estando su esposa embarazada (fs. 19 a 21 vta.).
II.11. Cursa informes de ecografía de control de embarazo, de 13 de enero, 24 de marzo, 9 de abril y 14 de mayo de 2021, realizadas a la esposa del ahora impetrante de tutela (fs. 62 a 68).
II.12. Por RM 006/2021 de 8 de enero, emitida por el Ministro de Hidrocarburos y Energías –ahora demandado–, atendiendo la nota COD: 17722 del impetrante de tutela, resolvió confirmar en todas sus partes la RM 151/2020; misma que fue notificada al accionante el 11 de enero de 2021 (fs. 121 a 124; y, 142).
II.13. Por Única Citación de 15 de enero de 2021, la Inspectora de Trabajo de la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, citó a presentarse al codemandado el 27 de igual mes y año; en respuesta, el Director Ejecutivo de la AETN, remitió el escrito de 25 de enero de 2021, contestando a la demanda interpuesta por el impetrante de tutela (fs. 22; 23 a 25).
II.14. Mediante Auto de 5 de febrero de 2021, el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, con base en el Informe METPS-JDT SC-LRMD-0023-INF/21 de 29 de enero de 2021, pronunciada por la Inspectora de Trabajo de dicha repartición estatal, ante la identificación de hechos controvertidos, resolvió declinar competencia respecto a la solicitud de reincorporación laboral del accionante (fs. 45 a 46 vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El impetrante de tutela, alegó como lesionados sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, a la vida, salud, seguridad social; toda vez que, el Ministro de Hidrocarburos y Energías –ahora demandado–, mediante RM 151/2020, lo retiró de su cargo sin causa legal o previo proceso administrativo, pese a que con anterioridad, mediante notas de 1 y 10 de diciembre de 2020, comunicó al Director Ejecutivo de la AETN –hoy codemandado–, el estado de gravidez de su esposa, su inamovilidad laboral por ser padre progenitor; y, a pesar de haber acudido a la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, no obtuvo respuesta favorable a su reclamo.
En consecuencia, corresponde verificar en revisión, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional cuando se demande la protección a trabajadores mujer embarazada y padre progenitor, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad
La acción de amparo constitucional tiene entre otras características, un carácter subsidiario en cuanto a la protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstos en la Norma Suprema y las normas del bloque de constitucionalidad. En ese sentido, el art. 129.I de la CPE, refiriéndose a esta acción de defensa, señala que se interpondrá “… siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; similar a la redacción comprendida en el art. 54.I del CPCo, que señala: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”; siendo esa la regla que se aplica para todos los casos.
No obstante, lo señalado, dicha regla también tiene su excepción; así, por disposición del parágrafo II del mismo art. 54 del CPCo, se establece que dicha acción será viable cuando: “1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”.
En el marco de tal excepción, la jurisprudencia constitucional estableció determinados supuestos en los cuales es posible abstraer la exigencia del cumplimiento del indicado principio en la acción de amparo constitucional, es así que la SC 0989/2011-R de 22 de junio, estableció: “Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante ”acciones afirmativas” busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado”.
En el caso de las mujeres embarazadas y los niños menores a un año, que ingresan o son parte de los referidos grupos de atención prioritaria, es posible inferir que por su naturaleza, los casos que atiendan una problemática sobre el derecho a la inamovilidad laboral de una mujer trabajadora embarazada o madre de un niño menor a un año, no pueden estar supeditados al principio de subsidiariedad, sino más bien, éste debe ceder para la protección urgente que corresponde proporcionarse, con la finalidad de cumplir el art. 60 de la CPE. Siguiendo el mismo razonamiento, a través de la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, se hizo extensiva la línea jurisprudencial respecto al progenitor varón, que dice: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…lo contrario sería restrictivo al ejercicio de sus derechos constitucionales, por lo que también podrá acudir directamente ante esta vía, no siendo exigible el agotamiento previo de vías ordinarias o administrativas” (las negrillas nos corresponden).
Siguiendo el referido entendimiento, la SCP 0743/2016-S3 de 29 de junio, estableció que: “Uno de los principios que rige la acción de amparo constitucional es la subsidiariedad, que implica el agotamiento de los medios o vías idóneas a objeto de reparar o restituir el derecho y/o garantía constitucional lesionado; no obstante, conforme establece el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), excepcionalmente esta acción de defensa será viable cuando la protección puede resultar tardía o exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela; por su parte, la jurisprudencia constitucional tratándose de la protección brindada a la mujer embarazada por medio de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, estableció que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podrá causar el hecho ilegal denunciado…’; en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esa protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.
En efecto, el art. 48 de la CPE consagra y garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, así como de los progenitores, beneficio que comprende hasta que el hijo o hija, cumpla un año de edad, disposición normativa que es concordante con el art. 60 de la Norma Suprema, del cual se desprenden el DS 0012, que reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores que trabajen en el sector privado o público, estableciendo en su art. 6, complementado por el Artículo Único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010…” (las negrillas son nuestras).
III.2. Los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado Boliviano
Al respecto la SCP 1035/2015-S1 de 30 de octubre, señaló que: “… la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto esta dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial asimismo, en base al esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional de los órganos e instituciones del poder público. El órgano judicial a través de su jurisdicción, como también en la función judicial ejercida por sus autoridades en naciones y pueblos indígena originario campesinos, donde los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, contribuirán para el vivir bien, como señala el art. 8.II de la CPE.
Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional, superar la estructura de una visión colonial, lo previsto en el art. 8.I de la CPE, sobre la justicia para ello estableció los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa) teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble), así como ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso, ni seas ladrón). Estos últimos mandatos restrictivos resultan ser imperativos para cada persona y en cada hogar de las bolivianas y los bolivianos. Es también la esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos. El Estado ha encontrado como un elemento transformador dichos principios en la sociedad. Una inequívoca señal de esa voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE, que instituye el principio político-jurídico de irretroactividad de la ley de manera excepcional en materia de corrupción, esto con el fin de investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado.
Se ha dicho que la jurisprudencia constitucional, conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma, emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, está el respeto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria, y entre otros, la verdad material y el debido proceso.
En la administración de una justicia inclusiva, no se puede soslayar el hecho el sustento de las decisiones que se basan en el análisis e interpretación, donde no solo se limita a la aplicación de formalidades y rituales establecidos en la norma, sino, en hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible para la población, con miras de alcanzar el vivir bien y de esa manera rebatir los males como la corrupción que afecta a la sociedad”.
III.3. La inamovilidad laboral de servidores públicos: Mujer embarazada y padre progenitor, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad
La SCP 1073/2019-S4 de 18 de diciembre, estableció que: “El art. 45.V de la CPE, precisó que: Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, gozando de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos de prenatal y posnatal, normativa que se halla complementada con el art. 48.VI de la Norma Suprema cuando señala que: Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, garantizando la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, protección que se vincula con los derechos a la salud y a la vida.
La SCP 1903/2012 de 12 de octubre, con relación a la inamovilidad laboral de los padres hasta que los hijos cumplan un año de edad, en una misma línea jurisprudencial con la SCP 0272/2012 de 4 de junio, señaló que: ‘La protección de los progenitores se encuentra prevista en el art. 48.VI de la CPE, que garantiza su inamovilidad laboral, conforme al siguiente texto: «Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad» (…). En ese sentido, la jurisprudencia constitucional plurinacional se ha pronunciado a través de la SCP 0086/2012 de 16 de abril, señalando: «…el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.
En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y, c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.
Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-…
(…)
Del mismo modo, la SC 0434/2010-R de 28 de junio, cuyo contenido ilustra: «La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. primero señala que: ‘Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas’, (…).
(…) recientemente (…) ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, que en su art. 2 señala: ‘(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo’” (las negrillas son nuestras).
III.4. La inamovilidad laboral de funcionarios de libre nombramiento: Mujer embarazada y padre progenitor, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad
El art. 233 de la Ley Fundamental, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (las negrillas son nuestras); disposición que guarda estrecha relación con el art. 232 de la misma Norma Suprema, en cuanto a que este último dispositivo normativo contiene la base axiológica sobre la cual se asienta el ejercicio de la administración pública, cuando señala que se rige por los principios de “legitimidad, legalidad, imparcialidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados” (las negrillas nos corresponden).
De acuerdo a lo descrito precedentemente, se advierte que el Constituyente ha establecido claramente como regla, que todas las servidoras y servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, por lo tanto, con derecho a la estabilidad laboral, cumpliendo los procedimientos previstos en la Norma Básica del Sistema de Administración de Personal; no obstante, se ha demarcado también por establecer como excepción a dicha regla, que aquellas personas que desempeñen cargos electivos, designados y de libre nombramiento, no son parte de la carrera administrativa y por lo tanto no tienen el señalado derecho.
Es evidente que los cargos públicos excepcionados por la Constitución Política del Estado de la carrera administrativa y por tanto sin derecho a la estabilidad laboral, son cargos de los niveles más altos en la jerarquía o estructura institucional de los Órganos del Estado, las Entidades Territoriales Autónomas y las entidades públicas en general, donde rige el Estatuto del Funcionario Público, los mismos que, por una parte, son elegidos por voto popular y por un periodo de tiempo predefinido y, por otro lado, dada su alta jerarquía y elevadas responsabilidades, exigen el máximo grado de confianza de quienes los nombraron, razón por la que existe cierto grado de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y su remoción, la cual es plenamente válida sin necesidad de mayor justificativo, ya que obedece fundamentalmente a la voluntad del que lo designó.
En ese sentido se tiene razonado en la SC 1311/2005-R de 18 de octubre, que a tiempo de referirse a los funcionarios de libre nombramiento, señaló que: “…la situación de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de discrecionalidad, otorgada por la ley para decidir libremente sobre estos asuntos; discrecionalidad que si bien no puede confundirse con la arbitrariedad; empero, por la naturaleza jurídica de esta clase de servidores públicos (de libre nombramiento y remoción); tampoco le es exigible al empleador justificar la decisión de remoción o retiro motivadamente; un entendimiento en contrario, es decir, establecer la inamovilidad funcionaria de esta clase de servidores públicos, o exigir motivación o justificación para su remoción, implicaría desconocer su verdadero estatus, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, no puede establecerse bajo ningún criterio” ; razonamiento también presente en la SC 1714/2004-R de 25 de octubre, reiterada en la SC 0888/2005-R de 1 de agosto, que refirió que al ser su ingreso diferente a los funcionarios de carrera, exento de formalidades, requisitos y procedimientos, siendo suficiente la voluntad de la autoridad de la entidad para nombrarlos “…de igual modo para proceder a su retiro o remoción, tratándose de funcionarios de libre nombramiento, sólo es suficiente la voluntad de la autoridad que lo nombró, por lo que no necesita de ningún procedimiento disciplinario sancionador interno, o de otro tipo, siendo una facultad discrecional otorgada por la ley” .
En cambio, la carrera administrativa se articula mediante el Sistema de Administración de Personal e impulsa, como señala la Sentencia C-563/00 de 17 de mayo de 2000 por la Corte Constitucional de Colombia: “…la realización plena y eficaz de principios como el de igualdad y el de imparcialidad, pues se sustenta en la promoción de un sistema de competencia a partir de los méritos, capacitación y específicas calidades de las personas que aspiran a vincularse a la administración pública; sólo cumpliendo esos objetivos, que se traducen en captar a los mejores y más capaces para el servicio del Estado, éste, el Estado, está en capacidad de garantizar la defensa del interés general, pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado Social de Derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública…”.
Si bien el análisis desarrollado hasta aquí se refiere concretamente a la carrera administrativa y con ello el derecho a la estabilidad laboral de los servidores públicos, con las excepciones expresamente anotadas (funcionarios electos, designados y de libre nombramiento), dicho marco normativo debe ser también la base para establecer el alcance de la inamovilidad laboral de los servidores públicos con la calidad o situación de madre embarazada o padre progenitor hasta que sus hijos cumplan un año de edad; dado que, tal grupo por mandato constitucional goza de protección reforzada a partir de lo previsto en el art. 45.V de la CPE, que al respecto precisó: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura (…) gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal”; normativa complementada con lo previsto en el art. 48.VI de la Norma Suprema, que señala: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo (…) Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”, protección que al vincularse sustancialmente con los derechos a la salud y a la vida, extendió su ámbito de protección también al padre progenitor; consagrándose tal protección en el art. 2 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, que al respecto establece: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad…” (énfasis añadido); normativa que con carácter reforzado, constituye una obligación de respeto y garantía para el Estado (Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional).
En ese sentido, bajo un criterio armonizador de la normativa legal y constitucional antes descrita y en observancia de los principios y valores supremos glosados en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, entre ellos el de igualdad, el cual “…exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan” (Declaración Constitucional 002/01 de 8 de mayo de 2001), que aplicado en la máxime o fórmula clásica, puede sintetizarse como “el deber de tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”; que para el caso en análisis se vincula a lo previsto en el art. 48.VI de la Norma Suprema cuando señala que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo (…) Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; normativa que conforme ya expuso, fue extendida en su alcance al padre progenitor; quienes tienen una calidad o situación temporal de protección reforzada, puesto que, al margen de la protección hacia la mujer por su estado de gestación, implica el debido resguardo de los derechos del niño o niña menor a un año; razón por la que, ambos padres progenitores, como servidores públicos merecen un trato igual y no discriminatorio en relación a los demás trabajadores o funcionarios, puesto que su protección reforzada que se reitera es temporal, tiene base constitucional y legal en los arts. 45.V y 48.VI de la CPE; al igual, que, el 2 del DS 0012.
Así, si bien de acuerdo a lo dispuesto en el art. 233 de la CPE, los funcionarios de libre nombramiento, entre otros, no tienen derecho a la carrera administrativa y con ello a la estabilidad laboral, ello tomando en cuenta el nivel del cargo que ocupan y la forma de su designación o nombramiento, quienes pueden ser removidos o inclusive desvinculados de la función pública sin mayor exigencia de justificación por las autoridades que las nombraron, tomando en cuenta que responden a su confianza; dicha regla no es absoluta cuando se trata de servidores públicos mujeres en estado de embarazo y padres progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, cuando tal situación se encuentre debidamente acreditada, ello debido al derecho de protección temporal reforzada del que gozan las mismas en cuanto a su derecho y garantía a la inamovilidad laboral, conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, de modo que, ante tal circunstancia, la entidad pública contratante no puede disponer su retiro o desvinculación de la entidad por el solo hecho de ocupar el cargo de libre nombramiento, estando la referida entidad, facultada solo a disponer la remoción o reubicación del mismo a un puesto de carrera en la misma entidad, empezando por el máximo nivel existente, siempre que se cumpla con el perfil requerido por la norma interna, y respetando en todo momento su derecho al trabajo y a la dignidad; esto, tomando en cuenta, que la protección reforzada que es base de la inamovilidad laboral reconocida a las mujeres en situación de embarazo y al padre progenitor, al margen de la protección a la mujer por su situación de gestación tiene base sustancial el resguardo de los derechos de la hija o hijo desde su concepción hasta su primer año de edad, es decir que garantizando la prioridad del interés superior de la niña o niño, estos deben recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, procurándose siempre la prioridad en su atención; así como, la satisfacción de sus necesidades, manteniéndose para ello, una fuente laboral para sus padres hasta su primer año; entendimiento que permitirá al Estado cumplir su deber de protección y garantía de los derechos de la persona con protección reforzada; quedando a decisión del servidor público removido el aceptar o rechazar tal determinación.
III.5. Régimen de asignaciones familiares
El art. 45 de la Norma Suprema, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también, en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles; entre ellos, los subsidios prenatal y de lactancia.
El DS 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: “a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo; un pago único a la madre equivalente a un salario mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.
El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (las negrillas son nuestras).
En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (las negrillas nos corresponden).
III.6. Análisis del caso concreto
El impetrante de tutela, alegó lesionados sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, a la vida, salud, seguridad social; toda vez que, el Ministro de Hidrocarburos y Energías –ahora demandado–, mediante RM 151/2020, lo retiró de su cargo sin causa legal o previo proceso administrativo, pese que con anterioridad mediante notas de 1 y 10 de diciembre de 2020, comunicó al Director Ejecutivo de la AETN –hoy codemandado–, el estado de gravidez de su esposa, su inamovilidad laboral por ser padre progenitor; y, a pesar de haber acudido a la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, no obtuvo respuesta favorable a su reclamo.
III.6.1. Consideraciones previas
Previo a ingresar al análisis de la problemática planteada, corresponde efectuar las siguientes precisiones sobre las observaciones formales por las que, las autoridades demandadas invocan la improcedencia de la acción de amparo constitucional; corresponde precisar en cuanto a la observación respecto a que no se hubiese agotado la subsidiariedad, en razón a que el impetrante de tutela acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, que dictó el Auto de 5 de febrero de 2021, declinando competencia, acto que fue consentido por el ahora solicitante de tutela al no impugnar dicha determinación; al respecto, corresponde precisar que, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en los casos que atiendan una problemática sobre el derecho a la inamovilidad laboral de una mujer trabajadora embarazada o del padre progenitor de una niña o niño menor a un año, no pueden estar supeditados al principio de subsidiariedad, sino más bien, éste debe ceder para la protección urgente que corresponde proporcionarse, a este grupo de protección reforzada, en los casos en que los padres trabajadores acuden ante la justicia constitucional cuando son objeto de despido o destitución de su fuente laboral, por la tutela de carácter inmediato que requiere tal situación, que podría causar un efecto irreparable, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional, lo contrario sería restrictivo al ejercicio de sus derechos constitucionales, de los grupos vulnerables o de protección reforzada constituido por las mujeres embarazadas, así como, por las niñas y niños menores a un año, cuyos padres pueden acudir directamente ante esta vía, no siendo exigible el agotamiento previo de instancias ordinarias o administrativas; en el caso en análisis el ahora accionante presentó su demanda tutelar, arguyendo el ilegal despido de su fuente laboral; puesto que, conforme manifiesta, informó oportunamente a dicha entidad sobre el estado de embarazo de su esposa, razón por la que, impetró su inamovilidad laboral al ser padre progenitor; siendo evidente que en el caso presente existe riego de afectación y peligro inminente de los derechos de una mujer embarazada y una hija o hijo en gestación, constituyendo estos últimos parte de grupos de protección reforzada; en el caso en análisis ebe operar la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional.
En cuanto a la actuación del Director Ejecutivo de la AETN, quien manifestó que carece de legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción de defensa, por no ser la autoridad competente para la designación y remoción del Jefe de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN; sobre este particular se debe referir que, si bien es evidente que el mencionado Director, no emitió las resoluciones ahora consideradas como actos lesivos y su participación solo se limitó en dar conocimiento de las referidas solicitudes a la autoridad correspondiente; se entiende que la presente acción de defensa fue dirigida también contra su autoridad, por considerarla cabeza de área, concretamente era dependiente de la AETN, dependiente del Ministerio de Hidrocarburos y Energía; sin embargo, el hecho que se haya demandado también a esta autoridad no tiene relevancia en el fondo de esta acción como para generar nulidad alguna por cuanto también la presente acción tutelar se dirigió contra la máxima autoridad de la mencionada cartera de Estado, el Ministro de Hidrocarburos y Energía, que fue quien emitió la Resolución por la que se destituyó a la ahora impetrante de tutela y son cuestionadas en la presente acción tutelar.
III.6.2. Sobre el problema de fondo, respecto la inamovilidad laboral argüida por el ahora accionante
Ingresando al examen de la problemática planteada, se debe precisar que, de la revisión de antecedentes que cursan en el expediente de esta acción de amparo constitucional, se advierte que, mediante RM 0026/2020, emitida por el entonces Ministro de Energías y a través del Memorándum AETN-DAF 55/2020, designó al ahora impetrante de tutela desde al cargo de Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN; posteriormente, en ejercicio del referido cargo, mediante nota COD: 16746, hizo conocer al Director Ejecutivo de la AETN –hoy codemandado– el estado de gestación de su cónyuge, adjuntando al efecto un estudio ecográfico de la misma; sin embargo, por Notificación Administrativa 15657/2020, el accionante fue notificado con la RM 151/2020, emitida por el Ministro de Hidrocarburos y Energías –ahora demandado– por el cual, abrogó las resoluciones ministeriales emitidas por el ex Ministerio de Energías, entre ellas, la RM 0026/2020, disponiendo el retiro de su cargo; motivo por el cual, mediante nota COD: 17722, solicitó de cumplimiento de la SCP 1424/2015-S2, por inamovilidad laboral por estado de gravidez de su esposa (gestación); que fue respondida por Cite AETN-2750-DLG-344/2020, a través de la cual, la autoridad codemandada, argumentó no tener competencia ni atribución para conocer dicha solicitud, debiendo dirigirse la precitada nota a la autoridad competente, siendo esta el Ministro de Hidrocarburos y Energías; sin embargo, dicha solicitud fue remitida a la citada Cartera de Estado el 17 de diciembre de 2020, teniendo como respuesta la RM 006/2021, que confirmó en todas sus partes la señalada RM 151/2020, misma que fue notificada al accionante el 11 de enero de 2021.
En este antecedente, se debe señalar que conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien el art. 233 de la CPE, prevé que los funcionarios de libre nombramiento, entre otros, no tienen derecho a la carrera administrativa y con ello a la estabilidad laboral, ello tomando en cuenta el nivel del cargo que ocupan y la forma de su designación o nombramiento, quienes pueden ser removidos o inclusive desvinculados de la función pública sin mayor exigencia de justificación por las autoridades que las nombraron; empero, dicha regla no es absoluta cuando se trata de servidores públicos mujeres en estado de embarazo y padres progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, debido al derecho de protección temporal reforzada del que gozan que se materializa en la protección de su derecho y garantía a la inamovilidad laboral (Fundamento Jurídico III.3.), de modo que, en esta situación, la entidad pública contratante no puede disponer su retiro o desvinculación de la entidad por el solo hecho de ocupar el cargo de libre nombramiento, estando la referida entidad, facultada solo a disponer la remoción o reubicación del mismo a un puesto de carrera en la misma entidad, empezando por el máximo nivel existente, siempre que se cumpla con el perfil requerido por la norma interna y respetando en todo momento su derecho al trabajo y a la dignidad, esto, tomando en cuenta que, al margen de la protección a la mujer por su situación de gestación; dicha protección reforzada temporal tiene base en el resguardo de los derechos de la hija o hijo desde su concepción hasta su primer año de edad; es decir que, se garantiza el interés superior de la niña o niño, al ser éstos sujetos de protección y socorro en cualquier circunstancia, procurándose la satisfacción de sus necesidades, manteniéndose a ese efecto, una fuente laboral para sus padres hasta su primer año.
En este marco, y de los antecedentes expuestos supra, resulta evidente que el ahora solicitante de tutela, fue designado como Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN, mediante Memorándum AETN-DAF 55/2020, emitido en cumplimiento de la RM 0026/2020, cargo al que al que accedió de manera directa y que por su jerarquía, evidencia que este, tenía la calidad de funcionario o servidor público de libre nombramiento que si bien conforme ya se expuso, es un cargo al que no le alcanza el derecho de inamovilidad laboral, por estar sujeto a la libre discrecionalidad de la autoridad que lo contrató, por la jerarquía y por ser un puesto de confianza de dicha autoridad; empero, la referida regla no resulta aplicable al ahora impetrante de tutela, por cuanto conforme se explicó precedentemente, el mismo al tener la calidad de padre progenitor, debidamente acreditado por el estudio de ecografía realizado a su esposa, se determinó que la misma se encontraba al 30 de noviembre de 2020, con cinco semanas de gestación, informe que adjuntó a la Nota COD: 16746, presentada ante el Director Ejecutivo de la AETN, al cual también se anexó el certificado de matrimonio, vale decir, que al margen de acreditar la referida situación de embarazo y la calidad de padre progenitor del ahora accionante, se evidencia que también cumplió con informar debidamente y en tiempo oportuno sobre tal situación a la entidad y autoridades ahora demandas (Conclusiones II.3. y II.5.), nota que de igual modo, fue puesta en conocimiento del Ministro de Hidrocarburos y Energías, por parte del Director de la AETN mediante el CITE AETN-2742-DLG-342/2020; estado de gestación también acreditado por los informes de ecografía de control de 13 de enero, 24 de marzo, 9 de abril y 14 de mayo de 2021, respectivamente.
En ese sentido, si bien la calidad de padre progenitor del impetrante de tutela fue desconocida por las autoridades demandadas, por considerar que este tenía la calidad de funcionario de libre nombramiento y por tanto no era aplicable en su caso la inamovilidad laboral impetrada, en un criterio formal y restrictivo del art. 233 de la CPE; se debe tener en cuenta que conforme lo ampliamente desarrollado en el Fundamento jurídico III.2., III.3. y III.4. de este fallo constitucional, aun la naturaleza del cargo que ocupaba el ahora accionante, sea de libre nombramiento, no puede soslayarse su calidad de padre progenitor, lo que le apertura y reconoce la protección reforzada temporal por parte del Estado desde la concepción hasta el año de edad de la niña o niño, puesto que, la inamovilidad laboral reconocida a la mujer embrazada y padre progenitor, tiene base constitucional y legal en los arts. 45.V y 48.VI de la CPE; al igual que, en el 2 del DS 0012, normativa por la que se debe respetar el derecho al trabajo y a la dignidad, toda vez que al margen de la protección a la mujer por su situación de gestación, dicha protección reforzada, tiene como base sustancial el resguardo y observancia del interés superior de la niña o niño, por el que, estos deben recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, procurándose siempre la prioridad en su atención así como la satisfacción de sus necesidades, manteniendo una fuente laboral para sus padres hasta su primer año.
Es en este marco de protección, y conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2., III.3. y III.4. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien la entidad pública contratante no puede disponer el retiro o desvinculación un servidor público con la calidad o situación de padre progenitor por el solo hecho de ocupar el cargo de libre nombramiento; la referida entidad, está facultada a disponer la remoción o reubicación del mismo a un puesto de carrera en la misma entidad, empezando por el máximo nivel existente, siempre que se cumpla con el perfil requerido por la norma interna; entendimiento con el que el Estado cumple con su deber de protección y garantía de los derechos de la persona con protección reforzada, siendo ya una decisión del servidor público removido el aceptar o rechazar tal determinación; puesto que, en el caso presente, lo que se debe precautelar es la fuente laboral que procure a la mujer en su tiempo de gestación y a la niña o niño menor de un año la satisfacción de sus necesidades, asignaciones familiares y seguro médico de salud.
En consecuencia y siendo evidente que si bien en antecedentes no cursa certificado de nacimiento del hijo o hija del solicitante de tutela, conforme a los informes de ecografía emitidos antes de la presentación de esta acción de defensa, concretamente, por el informe de 14 de mayo de 2021, se estableció que la esposa del ahora impetrante de tutela estaba con veintinueve semanas de embarazo, vale decir, siete meses y una semana de gestación; de tal informe se infiere que el hijo o hija a la fecha de emisión del presente fallo constitucional aún no tiene el año de edad cumplido; en tal entendido, el ahora accionante aún se encuentra bajo la protección constitucional antes referida; por lo que, resulta procedente su reincorporación temporal conforme los lineamientos antes expuestos, a la entidad en la que ejercía funciones; siendo evidente la lesión a sus derechos invocados en la presente acción tutelar, razón por la que, la entidad, deberán reponer y pagar sus salarios devengados, desde la fecha de su despido o desvinculación; así como, el pago de asignaciones familiares en favor de su hijo o hija, derecho reconocido y desarrollado en el Fundamento Jurídico III.5. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, no efectuó una correcta compulsa de los antecedentes procesales y aplicación de los preceptos constitucionales.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 74/21 de 10 de junio de 2021, cursante de fs. 191 a 195 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; en consecuencia:
1° CONCEDER la tutela impetrada, dejando sin efecto la Resolución Ministerial 151/2020 de 4 de diciembre; disponiendo que las autoridades demandadas;
2° Reincorporen a Wilson Justiniano Rocha en su fuente laboral en la AETN dependiente del Ministerio de Hidrocarburos y Energías, conforme a los lineamientos establecidos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, y se proceda con el pago de sus salarios devengados, seguridad social y demás derechos laborales que correspondan, desde el momento de su despido, salvo que por el transcurso del tiempo la situación jurídica del padre progenitor hubiere sido modificada;
3° Debiendo además las autoridades demandadas, cumplir con el pago de las asignaciones familiares, en favor del hijo o hija menor a un año del ahora accionante, desde los cinco meses del periodo de gestación, conforme determina la normativa desarrollada en el Fundamento Jurídico III.5. del presente fallo constitucional, estableciendo el cálculo de los montos según el salario mínimo nacional vigente en el tiempo en que tales asignaciones familiares debieron pagarse; y,
4° Sin costas.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
|
Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO |
René Yván Espada Navía MAGISTRADO |