SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0414/2022-S4

El impetrante de tutela, alegó como lesionados sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, a la vida, salud, seguridad social; toda vez que, el Ministro de Hidrocarburos y Energías –ahora demandado–, mediante RM 151/2020, lo retiró de su cargo sin causa legal o previo proceso administrativo, pese a que con anterioridad, mediante notas de 1 y 10 de diciembre de 2020, comunicó al Director Ejecutivo de la AETN –hoy codemandado–, el estado de gravidez de su esposa, su inamovilidad laboral por ser padre progenitor; y, a pesar de haber acudido a la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, no obtuvo respuesta favorable a su reclamo.

En consecuencia, corresponde verificar en revisión, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional cuando se demande la protección a trabajadores mujer embarazada y padre progenitor, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad

La acción de amparo constitucional tiene entre otras características, un carácter subsidiario en cuanto a la protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstos en la Norma Suprema y las normas del bloque de constitucionalidad. En ese sentido, el art. 129.I de la CPE, refiriéndose a esta acción de defensa, señala que se interpondrá “… siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; similar a la redacción comprendida en el art. 54.I del CPCo, que señala: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”; siendo esa la regla que se aplica para todos los casos.

No obstante, lo señalado, dicha regla también tiene su excepción; así, por disposición del parágrafo II del mismo art. 54 del CPCo, se establece que dicha acción será viable cuando: “1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”.

En el marco de tal excepción, la jurisprudencia constitucional estableció determinados supuestos en los cuales es posible abstraer la exigencia del cumplimiento del indicado principio en la acción de amparo constitucional, es así que la SC 0989/2011-R de 22 de junio, estableció: “Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante ”acciones afirmativas” busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado”.

En el caso de las mujeres embarazadas y los niños menores a un año, que ingresan o son parte de los referidos grupos de atención prioritaria, es posible inferir que por su naturaleza, los casos que atiendan una problemática sobre el derecho a la inamovilidad laboral de una mujer trabajadora embarazada o madre de un niño menor a un año, no pueden estar supeditados al principio de subsidiariedad, sino más bien, éste debe ceder para la protección urgente que corresponde proporcionarse, con la finalidad de cumplir el art. 60 de la CPE. Siguiendo el mismo razonamiento, a través de la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, se hizo extensiva la línea jurisprudencial respecto al progenitor varón, que dice: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…lo contrario sería restrictivo al ejercicio de sus derechos constitucionales, por lo que también podrá acudir directamente ante esta vía, no siendo exigible el agotamiento previo de vías ordinarias o administrativas” (las negrillas nos corresponden).

Siguiendo el referido entendimiento, la SCP 0743/2016-S3 de 29 de junio, estableció que: “Uno de los principios que rige la acción de amparo constitucional es la subsidiariedad, que implica el agotamiento de los medios o vías idóneas a objeto de reparar o restituir el derecho y/o garantía constitucional lesionado; no obstante, conforme establece el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), excepcionalmente esta acción de defensa será viable cuando la protección puede resultar tardía o exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela; por su parte, la jurisprudencia constitucional tratándose de la protección brindada a la mujer embarazada por medio de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, estableció que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podrá causar el hecho ilegal denunciado…’; en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esa protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En efecto, el art. 48 de la CPE consagra y garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, así como de los progenitores, beneficio que comprende hasta que el hijo o hija, cumpla un año de edad, disposición normativa que es concordante con el art. 60 de la Norma Suprema, del cual se desprenden el DS 0012, que reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores que trabajen en el sector privado o público, estableciendo en su art. 6, complementado por el Artículo Único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010…” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado Boliviano

Al respecto la SCP 1035/2015-S1 de 30 de octubre, señaló que: “… la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto esta dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial asimismo, en base al esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional de los órganos e instituciones del poder público. El órgano judicial a través de su jurisdicción, como también en la función judicial ejercida por sus autoridades en naciones y pueblos indígena originario campesinos, donde los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, contribuirán para el vivir bien, como señala el art. 8.II de la CPE.

Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional, superar la estructura de una visión colonial, lo previsto en el art. 8.I de la CPE, sobre la justicia para ello estableció los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa) teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble), así como ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso, ni seas ladrón). Estos últimos mandatos restrictivos resultan ser imperativos para cada persona y en cada hogar de las bolivianas y los bolivianos. Es también la esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos. El Estado ha encontrado como un elemento transformador dichos principios en la sociedad. Una inequívoca señal de esa voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE, que instituye el principio político-jurídico de irretroactividad de la ley de manera excepcional en materia de corrupción, esto con el fin de investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado.

Se ha dicho que la jurisprudencia constitucional, conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma, emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, está el respeto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria, y entre otros, la verdad material y el debido proceso.

En la administración de una justicia inclusiva, no se puede soslayar el hecho el sustento de las decisiones que se basan en el análisis e interpretación, donde no solo se limita a la aplicación de formalidades y rituales establecidos en la norma, sino, en hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible para la población, con miras de alcanzar el vivir bien y de esa manera rebatir los males como la corrupción que afecta a la sociedad”.

III.3.  La inamovilidad laboral de servidores públicos: Mujer embarazada y padre progenitor, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad

La SCP 1073/2019-S4 de 18 de diciembre, estableció que: “El art. 45.V de la CPE, precisó que: Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, gozando de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos de prenatal y posnatal, normativa que se halla complementada con el art. 48.VI de la Norma Suprema cuando señala que: Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, garantizando la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, protección que se vincula con los derechos a la salud y a la vida.

La SCP 1903/2012 de 12 de octubre, con relación a la inamovilidad laboral de los padres hasta que los hijos cumplan un año de edad, en una misma línea jurisprudencial con la SCP 0272/2012 de 4 de junio, señaló que: ‘La protección de los progenitores se encuentra prevista en el art. 48.VI de la CPE, que garantiza su inamovilidad laboral, conforme al siguiente texto: «Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad» (…). En ese sentido, la jurisprudencia constitucional plurinacional se ha pronunciado a través de la SCP 0086/2012 de 16 de abril, señalando: «…el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y, c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-…

(…)

Del mismo modo, la SC 0434/2010-R de 28 de junio, cuyo contenido ilustra: «La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. primero señala que: ‘Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas’, (…).

(…) recientemente (…) ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, que en su art. 2 señala: ‘(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo’” (las negrillas son nuestras).

III.4.  La inamovilidad laboral de funcionarios de libre nombramiento: Mujer embarazada y padre progenitor, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad

El art. 233 de la Ley Fundamental, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (las negrillas son nuestras); disposición que guarda estrecha relación con el art. 232 de la misma Norma Suprema, en cuanto a que este último dispositivo normativo contiene la base axiológica sobre la cual se asienta el ejercicio de la administración pública, cuando señala que se rige por los principios de “legitimidad, legalidad, imparcialidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados” (las negrillas nos corresponden).

De acuerdo a lo descrito precedentemente, se advierte que el Constituyente ha establecido claramente como regla, que todas las servidoras y servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, por lo tanto, con derecho a la estabilidad laboral, cumpliendo los procedimientos previstos en la Norma Básica del Sistema de Administración de Personal; no obstante, se ha demarcado también por establecer como excepción a dicha regla, que aquellas personas que desempeñen cargos electivos, designados y de libre nombramiento, no son parte de la carrera administrativa y por lo tanto no tienen el señalado derecho.

Es evidente que los cargos públicos excepcionados por la Constitución Política del Estado de la carrera administrativa y por tanto sin derecho a la estabilidad laboral, son cargos de los niveles más altos en la jerarquía o estructura institucional de los Órganos del Estado, las Entidades Territoriales Autónomas y las entidades públicas en general, donde rige el Estatuto del Funcionario Público, los mismos que, por una parte, son elegidos por voto popular y por un periodo de tiempo predefinido y, por otro lado, dada su alta jerarquía y elevadas responsabilidades, exigen el máximo grado de confianza de quienes los nombraron, razón por la que existe cierto grado de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y su remoción, la cual es plenamente válida sin necesidad de mayor justificativo, ya que obedece fundamentalmente a la voluntad del que lo designó.

En ese sentido se tiene razonado en la SC 1311/2005-R de 18 de octubre, que a tiempo de referirse a los funcionarios de libre nombramiento, señaló que: “…la situación de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de discrecionalidad, otorgada por la ley para decidir libremente sobre estos asuntos; discrecionalidad que si bien no puede confundirse con la arbitrariedad; empero, por la naturaleza jurídica de esta clase de servidores públicos (de libre nombramiento y remoción); tampoco le es exigible al empleador justificar la decisión de remoción o retiro motivadamente; un entendimiento en contrario, es decir, establecer la inamovilidad funcionaria de esta clase de servidores públicos, o exigir motivación o justificación para su remoción, implicaría desconocer su verdadero estatus, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, no puede establecerse bajo ningún criterio” ; razonamiento también presente en la SC 1714/2004-R de 25 de octubre, reiterada en la SC 0888/2005-R de 1 de agosto, que refirió que al ser su ingreso diferente a los funcionarios de carrera, exento de formalidades, requisitos y procedimientos, siendo suficiente la voluntad de la autoridad de la entidad para nombrarlos “…de igual modo para proceder a su retiro o remoción, tratándose de funcionarios de libre nombramiento, sólo es suficiente la voluntad de la autoridad que lo nombró, por lo que no necesita de ningún procedimiento disciplinario sancionador interno, o de otro tipo, siendo una facultad discrecional otorgada por la ley” .

En cambio, la carrera administrativa se articula mediante el Sistema de Administración de Personal e impulsa, como señala la Sentencia C-563/00 de 17 de mayo de 2000 por la Corte Constitucional de Colombia: “…la realización plena y eficaz de principios como el de igualdad y el de imparcialidad, pues se sustenta en la promoción de un sistema de competencia a partir de los méritos, capacitación y específicas calidades de las personas que aspiran a vincularse a la administración pública; sólo cumpliendo esos objetivos, que se traducen en captar a los mejores y más capaces para el servicio del Estado, éste, el Estado, está en capacidad de garantizar la defensa del interés general, pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado Social de Derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública…”.

Si bien el análisis desarrollado hasta aquí se refiere concretamente a la carrera administrativa y con ello el derecho a la estabilidad laboral de los servidores públicos, con las excepciones expresamente anotadas (funcionarios electos, designados y de libre nombramiento), dicho marco normativo debe ser también la base para establecer el alcance de la inamovilidad laboral de los servidores públicos con la calidad o situación de madre embarazada o padre progenitor hasta que sus hijos cumplan un año de edad; dado que, tal grupo por mandato constitucional goza de protección reforzada a partir de lo previsto en el art. 45.V de la CPE, que al respecto precisó: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura (…) gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal”; normativa complementada con lo previsto en el art. 48.VI de la Norma Suprema, que señala: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo (…) Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”, protección que al vincularse sustancialmente con los derechos a la salud y a la vida, extendió su ámbito de protección también al padre progenitor; consagrándose tal protección en el art. 2 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, que al respecto establece: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad…” (énfasis añadido); normativa que con carácter reforzado, constituye una obligación de respeto y garantía para el Estado (Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional).

En ese sentido, bajo un criterio armonizador de la normativa legal y constitucional antes descrita y en observancia de los principios y valores supremos glosados en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, entre ellos el de igualdad, el cual “…exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan” (Declaración Constitucional 002/01 de 8 de mayo de 2001), que aplicado en la máxime o fórmula clásica, puede sintetizarse como “el deber de tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”; que para el caso en análisis se vincula a lo previsto en el art. 48.VI de la Norma Suprema cuando señala que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo (…) Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; normativa que conforme ya expuso, fue extendida en su alcance al padre progenitor; quienes tienen una calidad o situación temporal de protección reforzada, puesto que, al margen de la protección hacia la mujer por su estado de gestación, implica el debido resguardo de los derechos del niño o niña menor a un año; razón por la que, ambos padres progenitores, como servidores públicos merecen un trato igual y no discriminatorio en relación a los demás trabajadores o funcionarios, puesto que su protección reforzada que se reitera es temporal, tiene base constitucional y legal en los arts. 45.V y 48.VI de la CPE; al igual, que, el 2 del DS 0012.

Así, si bien de acuerdo a lo dispuesto en el art. 233 de la CPE, los funcionarios de libre nombramiento, entre otros, no tienen derecho a la carrera administrativa y con ello a la estabilidad laboral, ello tomando en cuenta el nivel del cargo que ocupan y la forma de su designación o nombramiento, quienes pueden ser removidos o inclusive desvinculados de la función pública sin mayor exigencia de justificación por las autoridades que las nombraron, tomando en cuenta que responden a su confianza; dicha regla no es absoluta cuando se trata de servidores públicos mujeres en estado de embarazo y padres progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, cuando tal situación se encuentre debidamente acreditada, ello debido al derecho de protección temporal reforzada del que gozan las mismas en cuanto a su derecho y garantía a la inamovilidad laboral, conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, de modo que, ante tal circunstancia, la entidad pública contratante no puede disponer su retiro o desvinculación de la entidad por el solo hecho de ocupar el cargo de libre nombramiento, estando la referida entidad, facultada solo a disponer la remoción o reubicación del mismo a un puesto de carrera en la misma entidad, empezando por el máximo nivel existente, siempre que se cumpla con el perfil requerido por la norma interna, y respetando en todo momento su derecho al trabajo y a la dignidad; esto, tomando en cuenta, que la protección reforzada que es base de la inamovilidad laboral reconocida a las mujeres en situación de embarazo y al padre progenitor, al margen de la protección a la mujer por su situación de gestación tiene base sustancial el resguardo de los derechos de la hija o hijo desde su concepción hasta su primer año de edad, es decir que garantizando la prioridad del interés superior de la niña o niño, estos deben recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, procurándose siempre la prioridad en su atención; así como, la satisfacción de sus necesidades, manteniéndose para ello, una fuente laboral para sus padres hasta su primer año; entendimiento que permitirá al Estado cumplir su deber de protección y garantía de los derechos de la persona con protección reforzada; quedando a decisión del servidor público removido el aceptar o rechazar tal determinación.

III.5.  Régimen de asignaciones familiares

El art. 45 de la Norma Suprema, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también, en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles; entre ellos, los subsidios prenatal y de lactancia.

El DS 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: “a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo; un pago único a la madre equivalente a un salario mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (las negrillas son nuestras).

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (las negrillas nos corresponden).

III.6.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela, alegó lesionados sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, a la vida, salud, seguridad social; toda vez que, el Ministro de Hidrocarburos y Energías –ahora demandado–, mediante RM 151/2020, lo retiró de su cargo sin causa legal o previo proceso administrativo, pese que con anterioridad mediante notas de 1 y 10 de diciembre de 2020, comunicó al Director Ejecutivo de la AETN –hoy codemandado–, el estado de gravidez de su esposa, su inamovilidad laboral por ser padre progenitor; y, a pesar de haber acudido a la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, no obtuvo respuesta favorable a su reclamo.

III.6.1. Consideraciones previas

Previo a ingresar al análisis de la problemática planteada, corresponde efectuar las siguientes precisiones sobre las observaciones formales por las que, las autoridades demandadas invocan la improcedencia de la acción de amparo constitucional; corresponde precisar en cuanto a la observación respecto a que no se hubiese agotado la subsidiariedad, en razón a que el impetrante de tutela acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, que dictó el Auto de 5 de febrero de 2021, declinando competencia, acto que fue consentido por el ahora solicitante de tutela al no impugnar dicha determinación; al respecto, corresponde precisar que, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en los casos que atiendan una problemática sobre el derecho a la inamovilidad laboral de una mujer trabajadora embarazada o del padre progenitor de una niña o niño menor a un año, no pueden estar supeditados al principio de subsidiariedad, sino más bien, éste debe ceder para la protección urgente que corresponde proporcionarse, a este grupo de protección reforzada, en los casos en que los padres trabajadores acuden ante la justicia constitucional cuando son objeto de despido o destitución de su fuente laboral, por la tutela de carácter inmediato que requiere tal situación, que podría causar un efecto irreparable, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional, lo contrario sería restrictivo al ejercicio de sus derechos constitucionales, de los grupos vulnerables o de protección reforzada constituido por las mujeres embarazadas, así como, por las niñas y niños menores a un año, cuyos padres pueden acudir directamente ante esta vía, no siendo exigible el agotamiento previo de instancias ordinarias o administrativas; en el caso en análisis el ahora accionante presentó su demanda tutelar, arguyendo el ilegal despido de su fuente laboral; puesto que, conforme manifiesta, informó oportunamente a dicha entidad sobre el estado de embarazo de su esposa, razón por la que, impetró su inamovilidad laboral al ser padre progenitor; siendo evidente que en el caso presente existe riego de afectación y peligro inminente de los derechos de una mujer embarazada y una hija o hijo en gestación, constituyendo estos últimos parte de grupos de protección reforzada; en el caso en análisis ebe operar la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional.

En cuanto a la actuación del Director Ejecutivo de la AETN, quien manifestó que carece de legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción de defensa, por no ser la autoridad competente para la designación y remoción del Jefe de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN; sobre este particular se debe referir que, si bien es evidente que el mencionado Director, no emitió las resoluciones ahora consideradas como actos lesivos y su participación solo se limitó en dar conocimiento de las referidas solicitudes a la autoridad correspondiente; se entiende que la presente acción de defensa fue dirigida también contra su autoridad, por considerarla cabeza de área, concretamente era dependiente de la AETN, dependiente del Ministerio de Hidrocarburos y Energía; sin embargo, el hecho que se haya demandado también a esta autoridad no tiene relevancia en el fondo de esta acción como para generar nulidad alguna por cuanto también la presente acción tutelar se dirigió contra la máxima autoridad de la mencionada cartera de Estado, el Ministro de Hidrocarburos y Energía, que fue quien emitió la Resolución por la que se destituyó a la ahora impetrante de tutela y son cuestionadas en la presente acción tutelar.

III.6.2. Sobre el problema de fondo, respecto la inamovilidad laboral argüida por el ahora accionante

Ingresando al examen de la problemática planteada, se debe precisar que, de la revisión de antecedentes que cursan en el expediente de esta acción de amparo constitucional, se advierte que, mediante RM 0026/2020, emitida por el entonces Ministro de Energías y a través del Memorándum AETN-DAF 55/2020, designó al ahora impetrante de tutela desde al cargo de Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN; posteriormente, en ejercicio del referido cargo, mediante nota COD: 16746, hizo conocer al Director Ejecutivo de la AETN –hoy codemandado– el estado de gestación de su cónyuge, adjuntando al efecto un estudio ecográfico de la misma; sin embargo, por Notificación Administrativa 15657/2020, el accionante fue notificado con la RM 151/2020, emitida por el Ministro de Hidrocarburos y Energías –ahora demandado– por el cual, abrogó las resoluciones ministeriales emitidas por el ex Ministerio de Energías, entre ellas, la RM 0026/2020, disponiendo el retiro de su cargo; motivo por el cual, mediante nota COD: 17722, solicitó de cumplimiento de la SCP 1424/2015-S2, por inamovilidad laboral por estado de gravidez de su esposa (gestación); que fue respondida por Cite AETN-2750-DLG-344/2020, a través de la cual, la autoridad codemandada, argumentó no tener competencia ni atribución para conocer dicha solicitud, debiendo dirigirse la precitada nota a la autoridad competente, siendo esta el Ministro de Hidrocarburos y Energías; sin embargo, dicha solicitud fue remitida a la citada Cartera de Estado el 17 de diciembre de 2020, teniendo como respuesta la RM 006/2021, que confirmó en todas sus partes la señalada RM 151/2020, misma que fue notificada al accionante el 11 de enero de 2021.

En este antecedente, se debe señalar que conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien el art. 233 de la CPE, prevé que los funcionarios de libre nombramiento, entre otros, no tienen derecho a la carrera administrativa y con ello a la estabilidad laboral, ello tomando en cuenta el nivel del cargo que ocupan y la forma de su designación o nombramiento, quienes pueden ser removidos o inclusive desvinculados de la función pública sin mayor exigencia de justificación por las autoridades que las nombraron; empero, dicha regla no es absoluta cuando se trata de servidores públicos mujeres en estado de embarazo y padres progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, debido al derecho de protección temporal reforzada del que gozan que se materializa en la protección de su derecho y garantía a la inamovilidad laboral (Fundamento Jurídico III.3.), de modo que, en esta situación, la entidad pública contratante no puede disponer su retiro o desvinculación de la entidad por el solo hecho de ocupar el cargo de libre nombramiento, estando la referida entidad, facultada solo a disponer la remoción o reubicación del mismo a un puesto de carrera en la misma entidad, empezando por el máximo nivel existente, siempre que se cumpla con el perfil requerido por la norma interna y respetando en todo momento su derecho al trabajo y a la dignidad, esto, tomando en cuenta que, al margen de la protección a la mujer por su situación de gestación; dicha protección reforzada temporal tiene base en el resguardo de los derechos de la hija o hijo desde su concepción hasta su primer año de edad; es decir que, se garantiza el interés superior de la niña o niño, al ser éstos sujetos de protección y socorro en cualquier circunstancia, procurándose la satisfacción de sus necesidades, manteniéndose a ese efecto, una fuente laboral para sus padres hasta su primer año.

En este marco, y de los antecedentes expuestos supra, resulta evidente que el ahora solicitante de tutela, fue designado como Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN, mediante Memorándum AETN-DAF 55/2020, emitido en cumplimiento de la RM 0026/2020, cargo al que al que accedió de manera directa y que por su jerarquía, evidencia que este, tenía la calidad de funcionario o servidor público de libre nombramiento que si bien conforme ya se expuso, es un cargo al que no le alcanza el derecho de inamovilidad laboral, por estar sujeto a la libre discrecionalidad de la autoridad que lo contrató, por la jerarquía y por ser un puesto de confianza de dicha autoridad; empero, la referida regla no resulta aplicable al ahora impetrante de tutela, por cuanto conforme se explicó precedentemente, el mismo al tener la calidad de padre progenitor, debidamente acreditado por el estudio de ecografía realizado a su esposa, se determinó que la misma se encontraba al 30 de noviembre de 2020, con cinco semanas de gestación, informe que adjuntó a la Nota COD: 16746, presentada ante el Director Ejecutivo de la AETN, al cual también se anexó el certificado de matrimonio, vale decir, que al margen de acreditar la referida situación de embarazo y la calidad de padre progenitor del ahora accionante, se evidencia que también cumplió con informar debidamente y en tiempo oportuno sobre tal situación a la entidad y autoridades ahora demandas (Conclusiones II.3. y II.5.), nota que de igual modo, fue puesta en conocimiento del Ministro de Hidrocarburos y Energías, por parte del Director de la AETN mediante el CITE AETN-2742-DLG-342/2020; estado de gestación también acreditado por los informes de ecografía de control de 13 de enero, 24 de marzo, 9 de abril y 14 de mayo de 2021, respectivamente.