SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0414/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de mayo de 2021, cursante de fs. 98 a 114, el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Resolución Ministerial (RM) 0026/2020 de 23 de enero, emitida por el entonces Ministro de Energías, fue designado como Jefe de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN; y, mediante Memorándum AETN-DAF 55/2020 de 3 de febrero, el ex Director Ejecutivo a.i. de la AETN, le nombró Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la citada institución con el nivel de Profesional II; es así que, por nota COD: 16746 de 1 de diciembre de igual año, con documentación idónea, informó a Eusebio Lucio Aruquipa Fernández, Director Ejecutivo a.i. de la AETN –ahora codemandado– del estado de gestación de su esposa.

No obstante lo anterior, mediante Notificación Administrativa 15657 de 4 de diciembre de 2020, se le hizo conocer la RM 151/2020 de igual data, dictada por Franklin Molina Ortíz, Ministro de Hidrocarburos y Energías –hoy demandado–, que en su artículo primero, abrogó las resoluciones ministeriales emitidas por el ex Ministro de Energías, en virtud a las que se designaron Jefes y/o Responsables de las Unidades de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN, determinándose asimismo su destitución del cargo que ocupaba, sin respetar el derecho a la vida, salud, seguridad social, trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, reforzada de los padres hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.

La precitada Resolución Ministerial, no solo lesionó sus derechos constitucionales como sujeto de especial protección, sino vulneró los derechos del menor en gestación, siendo que por el contrario, es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.

Además, la autoridad codemandada con la Notificación Administrativa 15657/2020, lesionó sus derechos fundamentales, ya que nunca le hizo saber de manera formal con un memorándum de desvinculación como indica el procedimiento, es decir, con motivación, causa legal preconstituida y previo proceso administrativo, comunicándole únicamente que desde ese momento ya no trabaja en la institución.

En tal sentido, el 10 de diciembre de 2020, solicitando su reincorporación, presentó la nota COD: 17722, recibiendo como respuesta el CITE AETN-2750-DLG-344/2020 de 17 de diciembre, que, respondiéndole erróneamente y sin fundamento legal, le indicó que solo el Ministro de Hidrocarburos y Energías, tiene la atribución de designar o destituir al Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN, totalmente alejada de la verdad; ya que, a través del Memorándum AETN-DAF 55/2020 de 3 de febrero, fue designado a dicho cargo, con presupuesto, sueldo y bajo la dependencia de la AETN y no así del referido Ministerio, siendo además que su designación deviene del imperio de la Ley de Unidades de Transparencia y Lucha contra la Corrupción –Ley 974 de 4 de septiembre de 2017–.

Es así que, por memorial presentado el 29 de diciembre de 2020, denunció a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, su despido injustificado, requiriendo su reincorporación laboral, emitiéndose en consecuencia Única Citación de 15 de enero de 2021, por la que, dicha repartición, conminó a la autoridad codemandada a presentarse el 27 de igual mes y año, recibiendo como respuesta el escrito de 25 del mencionado mes y año por parte del Director Ejecutivo de la AETN; sin embargo, con base en el Informe METPS-JDT SC-LRMD-0023-INF/21 de 29 de enero de 2021, labrado por la Inspectora de Trabajo, el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, emitió el Auto de 5 de febrero de igual año, declinando competencia respecto a su solicitud de restitución laboral.

Finalmente, manifiesta que en aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual, debe entenderse la norma en sentido más amplio y no restringido, se establece que los servidores públicos de libre nombramiento, que se encuentran en estado de embarazo o en su caso como progenitor, merece la protección del Estado a través de todas sus instituciones y órganos, reconociéndole el derecho establecido en el art. 48.IV de la Constitución Política del Estado (CPE), permitiendo que se mantenga desempeñando funciones en la institución en la que fue agradecido por sus laborales, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; siendo que si no gozará de la confianza de la autoridad que lo eligió, debería de permanecer excepcionalmente en otro cargo similar o idéntico, con el mismo sueldo y el reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, por razón del embarazo y protección al derecho a la vida y salud de su hijo/a; además, que las notas COD: 16746 y COD: 17722 presentadas al Director Ejecutivo de la AETN, mismas que fueron remitidas el 8 y 17 de diciembre de 2020 respectivamente al Ministro de Hidrocarburos y Energías, las referidas no fueron contestadas hasta la fecha, teniendo la obligación los demandados, de cumplir y respetar la normativa legal vigente y aplicable, situación que no ocurrió, existiendo una mala fe en el actuar de los mismos, ya que no se evidencia ninguna causal real que justifique su despido; puesto que, no se le siguió ningún proceso disciplinario dentro de la administración pública, ni se emitieron informes técnicos o legales que aprueben su destitución.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, alegó lesionado sus derechos al trabajo y estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, a la vida, salud, seguridad social, citando al efecto los arts. 8, 9, 13.I, 15.1, 35.1, 45.I y V, 46, 47, 48. I , II, III y IV, 49.III, 60, 62 y 115 de la CPE; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 6.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y, “CONVENIOS 111, 159 Y 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO” (sic).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia se disponga: a) Se deje sin efecto en parte la RM 151/2020, en su artículo primero que abroga la RM 0026/2020 del 23 de enero; b) Su reincorporación laboral, al mismo cargo o similar y con idéntico nivel salarial que ostentaba antes de ser ilegalmente destituido y reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, más el pago de salarios devengados y demás derechos que le correspondan; y, c) La imposición de costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 10 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 186 a 191, presente el accionante asistido por su abogado y las autoridades demandadas a través de sus representantes legales, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El solicitante de tutela, a través de su abogado en audiencia, ratificó de forma íntegra su demanda de acción de amparo constitucional, y ampliándola, señaló que: 1) La SCP 0038/2017-S3 de 17 de febrero, establece el carácter imperativo y obligatorio que tienen los jueces de resguardar el derecho de la niña, niño o adolescente, velando el principio de interés superior del menor, debiendo las autoridades judiciales del Estado, actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar decisiones en aquellos casos que estén involucrados intereses superiores de un menor, conforme al art. 60 de la CPE; por su parte, la SCP 1417/2012 del 20 de septiembre, misma que es considerada el más alto estándar de protección constitucional del derecho a la vida del ser en gestación de los padres progenitores, en su calidad de servidores públicos, siendo extensible como en su caso a los funcionarios de libre nombramiento, que deben aplicársele la excepción dispuesto en el art. 48 de la Norma Suprema; 2) En este tipo de casos deberá de entenderse la inamovilidad laboral en razón del embarazo, no en el sentido literal de la palabra, sino excepcionalmente y que por única vez se siga permaneciendo en otro cargo similar o idéntico dentro de la institución; 3) Los demandados, al tener conocimiento pleno del estado de gestación y principalmente de ser considerado dentro del grupo vulnerable de protección reforzada con los que cuenta este sector, vulneraron los derechos a la vida, salud, seguridad social, trabajo y estabilidad e inamovilidad laboral para los padres progenitores, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; 4) Respecto a su posesión al cargo, establecería tres pilares fundamentales: su nombramiento, de donde proviene su sueldo y ante quien debe realizar su informe, para ello el art. 11 de la Ley 974 de 4 de septiembre de 2017, si bien establece que será designado por el Ministro de Hidrocarburos y Energías; empero, no quiere decir que goza de la confianza del mismo, si no es de libre nombramiento por la necesidad que tiene el Estado de contar con Unidades de Transparencia en cada una de sus dependencias por la cual es designado como Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN y su sueldo depende de la citada institución, que por cuestiones especiales la ley ordena que el Ministro sea quien lo nombre; sin embargo, no goza ni de la confianza del mismo, ni es de libre nombramiento de ninguna de las autoridades demandadas; siendo que la Unidad de Transparencia, según la referida norma, tiene la obligación de denunciar actos de corrupción de la AETN ante el Ministerio de Justicia mediante el Viceministerio de Transparencia; 5) Puso en conocimiento el 1 de diciembre de 2020 mediante la nota COD: 16746, al codemandado –Director Ejecutivo de la AETN– la situación del embarazo de su cónyuge; empero, el 4 de igual mes y año se le notifica con la RM 151/2020, donde se lo destituyó, sin cumplir el procedimiento que manda que exista un memorándum tal como se lo designó, mismo que debió ser generado por dicha autoridad codemandada; y, su nota COD: 16746 recién fue respondida el 8 del citado mes y año, aduciendo de que el mismo no era quien nombraba a la Unidad de Transparencia; sin embargo, al tener conocimiento mucho antes de la situación de su esposa, debió de poner en conocimiento del Ministro de Hidrocarburos y Energías, para no causar es tipo de vulneraciones a su derecho; y, 6) Sabiendo de la denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, pudieron realizar su reincorporación, debido a que se lesionaron sus derechos fundamentales, no solo de éste como trabajador, sino de un menor de edad, mismos que la Constitución Política del Estado y la línea jurisprudencial protegen.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Franklin Molina Ortiz, Ministro de Hidrocarburos y Energías, a través de sus representantes legales, mediante memorial presentado el 10 de junio de 2021, cursante de fs. 125 a 133 vta., alegó que: i) Siendo el cargo de Jefe y/o Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, de libre nombramiento conforme se acredita del art. 5. inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) ‒Ley 2027 de 27 de octubre de 1999‒ y la amplia línea jurisprudencial, con relación al libre nombramiento y el derecho a la inamovilidad laboral, tanto en el sector público como privado; empero, este derecho no es absoluto de forma que puede verse limitada por las necesidades de la institución, más aun en los cargos de libre nombramiento, ya que los mismos no son designados por reclutamiento sino de manera directa por invitación personal de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico y no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea por producto de embarazo o de discapacidad, situación que acontece en el presente caso; toda vez que, el accionante no ingresó al citado Ministerio a través de un reclutamiento, sino por decisión directa del entonces Ministro de Energía; ii) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1236/2016-S3 de 8 de noviembre y 0211/2016-S2 de 14 de marzo, señalan que la inamovilidad laboral en funcionarios de libre nombramiento, fijó limites, siendo que al tratarse de puestos de confianza de la MAE, pueden ser removidos en cualquier momento, y si bien el Tribunal Constitucional Plurinacional, reconoció que el derecho de la inamovilidad laboral es universal, ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General de Trabajo y funcionarios públicos; empero, el mismo no es un derecho absoluto en el ámbito administrativo, ya que los funcionarios, sean estos electos o de libre nombramiento, pertenecen al ámbito de provisorios; iii) El impetrante de tutela, basa su demanda en la SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, respecto el derecho de la inamovilidad laboral en servidores de libre nombramiento, no obstante dichos entendimientos fueron modulados por la SCP 0211/2016-S2 y analizados y superados por la SCP 0578/2018-S3 de 26 de noviembre; iv) Si bien el solicitante de tutela, fue designado mediante la RM 0026/2020, en el cargo de Jefe de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN, siendo su nombramiento directo de la MAE al amparo de la Ley 947; empero, son funciones y cargo de carácter temporal, no siendo tutelable el derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un nasciturus; y, v) Solicitó la improcedencia de esta acción de defensa, por legitimación pasiva y subsidiariedad; ya que al tratarse de un funcionario de libre nombramiento, que no está sujeto a la inamovilidad laboral, además, la presente no es la vía correcta para reclamar el pago de sueldos devengados.

En audiencia, a través de su representante legal, manifestó que: a) El accionante fue designado como Jefe de Transparencia de la AETN, bajo RM 0026/2020, por el ex Ministerio de Energías que dejó de existir, ya que fue fusionado con el Ministerio de Hidrocarburos, bajo las competencias y atribuciones del Decreto Supremo (DS) 4393 de 13 de noviembre de 2020; partiendo de esa premisa, al ser nombrado el impetrante de tutela por una ex autoridad gozaba de la confianza de aquella y no de la actual; razón por el cual, el actual Ministro de Hidrocarburos y Energías al emitir la RM 151/2020, decidió abrogar todas esas resoluciones de designación de las jefaturas y responsables de las unidades de transparencia; b) La nota COD: 17722, presentada por el solicitante de tutela, en la cual peticionó su reincorporación conforme a la SCP 0424/2015-S2, a la luz de los principios de pro homine y pro actione, velando por el derecho a la defensa y para que no sean vulnerados los derechos del mismo, fue considerada como el inicio de la etapa recursiva administrativa, emitiéndose la RM 006/2021 de 8 de enero, que deja subsistente en todas sus partes la RM 151/2020; decisión que habiendo sido notificada a la parte impetrante de tutela con dicha determinación, ésta no interpuso el recurso jerárquico que le faculta la ley, no habiendo agotado el mismo el principio de subsidiariedad; y, c) Referente a la solicitud de reincorporación del accionante, la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, mediante el Auto de 5 de febrero de 2021, declinó competencia mencionando la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, estableciendo que si bien el derecho a la inamovilidad laboral es universal; empero, no es absoluto en el ámbito administrativo, no siendo transversal a todos los funcionarios públicos, y que es limitativo cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento.

Eusebio Lucio Aruquipa Fernández, Director Ejecutivo de la AETN, mediante sus representantes legales, por informe escrito presentado el 10 de junio de 2021, cursante de fs. 175 a 184 vta., refirió que: 1) La autoridad competente para la designación y remoción del Jefe de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la AETN es el Ministerio de Hidrocarburos y Energías; puesto que, la AETN conforme al art. 3 del DS 0071 de 9 de abril de 2009, es una institución técnica operativa bajo la tuición del citado Ministerio, no siendo su facultad o atribución, designar ni remover al ahora impetrante de tutela, como tampoco de mantenerlo en un cargo similar o idéntico y con igual remuneración; razón por la cual, no existe la posibilidad que la AETN hubiere incumplido la norma y menos vulnerado algún derecho del accionante; careciendo entonces de legitimación pasiva en la presente acción tutelar, solicitando su exclusión; 2) Si bien el impetrante de tutela, presentó el 10 de diciembre de 2020, solicitud de inamovilidad laboral ante la AETN, que fue calificada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, como recurso de revocatoria contra la RM 151/2020, no menos evidente es que también acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, tal como consta el Auto de 5 de febrero de 2021; sin embargo, el prenombrado, no impugnó la RM 006/2021, que negaba su petición de inamovilidad laboral, ni el citado Auto de la aludida Jefatura que declinaba competencia, consintiendo de esta manera el accionante la ejecutoria de dichos actos, y dejando vencer los plazos procesales para sus impugnaciones respectivas, pretendiendo mediante esta acción tutelar que se supla su negligencia, alegando derechos supuestamente vulnerados; por lo que, no es aplicable la excepción a la subsidiariedad alegada por el solicitante de tutela, que al haber optado a la misma vez la vía administrativa y la constitucional, incumplió las premisas respecto a la subsidiariedad; 3) A decir del impetrante de tutela, que éste no respeto el derecho a la vida, salud, seguridad social, trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, pese a tener pleno conocimiento del estado de embarazo de su esposa; empero, como Director Ejecutivo de la AETN, no tomó ninguna determinación en su designación ni en su remoción, como tampoco privó al impetrante de tutela los derechos alegados precedentemente; siendo su única actividad realizada, el hacer conocer al mismo de la RM 151/2020, con el fin de que proceda a la devolución de los activos entregados y realice las actividades propias de una desvinculación en cumplimiento de la citada Resolución; 4) No se lesionó los derechos denunciados; toda vez que, todos los actuados presentados por el accionante, fueron oportunamente remitidos al Ministerio de Hidrocarburos y Energías, pese a que el mismo como abogado, tenía conocimiento de quien lo designa y lo remueve en el indicado Ministerio, entidad ante la que correspondía presentar su reclamo; 5) Si el impetrante de tutela no estaba de acuerdo con los Cites AETN-2632-DLG-323/2020 y AETN-2750-DLG-344/2020, estas debieron ser recurridas e impugnadas conforme a ley, así como, la RM 006/2021; pretendiendo, hacer confundir el accionante, que el ente regulador no hubiera dado respuesta a sus notas presentadas COD: 16746 y COD: 17722, siendo que al contrario, dicha misivas fueron contestadas a través de los mencionados cites; 6) El accionante demanda al Ministro de Hidrocarburos y Energías y al Director Ejecutivo de la AETN de manera conjunta, sin identificar y especificar a cuál de las autoridades se refiere, como si los mismos conformaran una autoridad colegiada, desconociendo que son dos autoridades del Estado con distintas competencias y en el presente caso no existen actuaciones conjuntas, demostrando incongruencia en su acción de defensa, al no especificar claramente a la autoridad demandada, ni cuál es el acto que vulneraría los derechos denunciados, lo que configura una falta de coherencia y congruencia en los alegatos planteados, que demuestran inexistencia de sustento fáctico y jurídico de la acción tutelar; 7) No existe nexo de causalidad, evidenciándose una simple transcripción de artículos y sentencias constitucionales relacionadas con el caso concreto, careciendo de suficiente carga argumentativa que demuestre quién y de qué forma habría vulnerado algún derecho del trabajador; siendo que la exposición de artículos de manera parcial de la Constitución Política del Estado, de ninguna manera demostraría la relevancia constitucional en el caso presente; toda vez que, el impetrante de tutela, como abogado y ex servidor público de libre nombramiento, conocía de antemano las condiciones legales en las que fue designado; y, 8) Esta no es la vía para determinar la reincorporación de un trabajador a su fuente laboral, como tampoco proceder con la revisión de legalidad de las actuaciones de la administración y la imposición de costas, como si se trataría de un proceso judicial ordinario; siendo la presente acción de defensa improcedente, debiendo ser denegada al no existir vulneración a ningún derecho fundamental.

En audiencia, a través de su representante legal, reiteró las manifestaciones alegadas en su informe escrito señalado precedentemente.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 74/21 de 10 de junio de 2021, cursante de fs. 191 a 195 vta., denegó la tutela solicitada, por concurrir la causal de improcedencia estipulada en el art. 53.1 y 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), sin costas por ser excusable; ello con base en los siguientes fundamentos: i) La discrecionalidad de la cual se encuentra facultado el impetrante de tutela, es la de acudir a mecanismos administrativos, sea ante la instancia que lo retiró o desvinculó o ante la Jefatura Departamental de Trabajo o en su defecto abstrayendo el principio de subsidiariedad, acudir al control tutelar constitucional; ii) La limitación de dicha discrecionalidad, se traduce en que una vez activados los mecanismos administrativos, cual es la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz y emitido el Auto de 5 de febrero de 2021, el accionante no puede a libre albedrío, omitir el uso de su derecho que realizó en la vía administrativa y pretender activar el mecanismo del control tutelar constitucional; iii) El Tribunal de garantías, cuando tutela los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, se constituye en un Tribunal de emergencias, que hace cumplir de forma provisional los citados derechos, por medio de una reincorporación, ya sea por una conminatoria o habiendo acudido de forma directa, siendo este el actuar de dicho Tribunal; empero, de ninguna manera puede constituirse como un Tribunal casacional ulterior u ordinario y pretender activar esta jurisdicción, sin agotar la vía recursiva administrativa de la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz y no así en la instancia administrativa de la propia institución pública que lo desvinculó; y, iv) Al solicitar la parte accionante, dejar sin efecto en parte la RM 151/2020, peticionando lo mismo en su demanda de reincorporación laboral en la citada Jefatura, invocando su derecho a la inamovilidad laboral, hace jurisprudencialmente contradictorio, ya que si pretende ejercer el control tutelar sobre una resolución administrativa, deben fundarse las razones por las cuales debe anularse el mismo.