SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0531/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas son nuestras).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

           La impetrante de tutela denuncia que en el ejercicio del cargo de Directora de Coordinación Municipal del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, hizo conocer su estado de gestación en reiteradas oportunidades; y, el 22 de junio de 2021 nació su hija AA; sin embargo, a la  “fecha” no recibió los subsidios prenatal -cinco meses-, de natalidad y de lactancia -correspondiente a un mes-; de esta forma, ante la falta de pago oportuno, corresponde su cancelación en dinero efectivo y no en especie, pues se puso en grave riesgo la nutrición, formación física y psicológica tanto de su hija como de su persona en su calidad de madre lactante, debido al retraso y no entrega oportuna de dichas asignaciones familiares.

           Previamente, de acuerdo a los antecedentes expuestos y considerando lo alegado por la peticionante de tutela respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, cabe aclarar que en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al referido principio, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios de prenatal, natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida, a la salud y alimentación tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

           Efectuada esa precisión y a objeto de resolver lo alegado por la accionante, es necesario contextualizar la situación fáctica; en base a los antecedentes del caso, a partir de los cuales se tiene que, mediante la Resolución de Gobernación 06/2021 de 8 de enero, el entonces Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a la impetrante de tutela como Directora de Coordinación Municipal de dicha entidad (Conclusión II.1). Asimismo, cursan Certificaciones de atención prenatal de 8 de febrero, 24 de marzo, 22 de abril, 20 de mayo y 16 de junio, todas de 2021; Notas de Comunicación Interna DR. D.C.M.-G.A.D.B. 43/2021 de 31 de marzo, DR. D.C.M.-G.A.D.B. 55/2021, DR. D.C.M.-G.A.D.B. 56/2021 y DR. D.C.M.-G.A.D.B. 57/2021, todas de 27 de mayo, y DR. D.C.M.-G.A.D.B. 58/2021 de 16 de junio, por las cuales la ahora peticionante de tutela puso en conocimiento y remitió a la Directora Departamental de Bienestar Laboral y Prevención Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, sus boletas prenatales del sexto, séptimo, octavo y noveno mes de gestación, solicitando se tome en cuenta para sus beneficios como corresponde (Conclusión II.2); y, certificado de nacimiento de la menor AA, de 22 de junio de 2021 (Conclusión II.3).

           Por otra parte, consta formulario de “CALIFICACION DE BENEFICIOS PARA EL REGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES” (sic), refiriendo que debe cancelarse el subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez; y, en especie, doce asignaciones familiares a partir del 22 de julio de 2021 al 22 de junio de 2022, de la asegurada Alma Rosario Rodríguez Palachay -ahora accionante- (Conclusión II.4). También, cursa Informe 77/2021 de 8 de julio, emitido por Wilma Suárez Ruiz, Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, dirigido a Marisol Fernández Arza, “DIRECTORA DEPTAL. PROCED. JURIDICOS Y ADMIN.STRIA.DPTAL.JUSTICIA GAD-BENI” (sic), referente al estado de deudas de subsidios familiares -de cinco prenatales y uno de nacido vivo- de la impetrante de tutela, indicando que a la “fecha” se mantiene una deuda de subsidios familiares “…de (5 PRENATALES), MESES FEBRERO, MARZO, ABRIL, MAYO Y JUNIO/2021 (1 NACIDO VIVO), VALOR PAQUETE SUBSIDIO (BS.-2000.)…” (sic), haciendo un total de seis subsidios por Bs.12 000.- (Conclusión II.5).

           En el contexto fáctico descrito, conviene remitirse a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, a partir de la cual se tiene establecido que las asignaciones familiares son de carácter obligatorio por parte del empleador en favor del trabajador (a) que desempeña su labor tanto en el sector público como en el privado, en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio, que instituye el reconocimiento de las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, a ser pagadas en el sector público y privado, constituidas en el subsidio de prenatalidad, que es la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional y de carácter temporal, debiendo ser otorgado a partir del primer día del quinto mes de embarazo, concluyendo dicha prestación con el nacimiento del menor de edad; el subsidio de natalidad, que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por una sola vez por el nacimiento del nuevo ser; y, finalmente el subsidio de lactancia, que se constituye en la entrega mensual de productos alimenticios equivalentes igualmente a un salario mínimo nacional durante los primeros doce meses de vida del hijo o hija.

           En ese marco normativo, en el caso que se analiza, la parte accionada reconoce que se adeuda a la peticionante de tutela -Alma Rosario Rodríguez Palachay- los subsidios prenatal -cinco meses- y el de natalidad, respaldado ello en el Informe 77/2021, haciendo un total de seis subsidios adeudados; incumpliendo de esta forma, con la obligación de pago oportuno de las asignaciones familiares, advirtiéndose de ello que en efecto se vulneró el derecho a la seguridad social a corto plazo de la peticionante de tutela al no haberse hecho efectivo el pago oportuno de las asignaciones familiares que le corresponden, como son los subsidios prenatal (cinco meses) y el de natalidad, denunciados en la presente acción tutelar, respecto a los cuales la accionante tiene derecho en su condición de madre progenitora de una menor de un año de edad; por cuanto, su hija nació el 22 de junio de 2021, cuando se encontraba trabajando en el cargo de Directora de Coordinación Municipal del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

           En ese sentido, conforme se tiene establecido por la normativa inherente al régimen social a corto plazo referido a asignaciones familiares, como también se encuentra desarrollado por la jurisprudencia constitucional citada en el presente fallo constitucional en cuanto a la finalidad y alcance de dichos beneficios, su inobservancia conlleva a su vez la amenaza de lesión del derecho a la vida del nasciturus y/o menor de un año, vinculada con los derechos a la salud y a la seguridad social a corto plazo, teniéndose en cuenta que el derecho a la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde, que se justifica, en la prioridad de resguardar los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, lo que converge a su vez en la protección de la mujer en estado de gestación y post gestación cuidando su salud y alimentación del binomio madre-niño.

           Conforme a lo expuesto y aplicando lo referidos razonamientos al caso concreto, se debe partir de que al igual que cualquier beneficio social el pago de las asignaciones familiares constituye una obligación prestacional del empleador, de cumplimiento inmediato, conforme lo previsto en el art. 48.I de la CPE, en razón a sus finalidades implícitas, orientadas a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el núcleo protectivo esencial que es el desarrollo integral, la salud y vida del ser en concepción, y en el caso concreto de la niña o niño hasta un año de edad; razón por la cual, los subsidios que reclama la accionante, debían satisfacerse conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo; de manera que, al no haberse efectivizado de este modo, se vulneró este derecho, mismo que al no haber cumplido su finalidad, repercutió a su vez en la vulneración de los derechos a la vida, salud y alimentación de la accionante y su hija; consiguientemente, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo se otorgue el pago retrasado de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a los subsidios prenatal (cinco meses) y de natalidad, en virtud a lo establecido en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente (…)” (las negrillas son nuestras).

          Concedida como se encuentra la tutela impetrada, es necesario referirse a la solicitud de la impetrante de tutela en sentido que el pago del subsidio de prenatalidad por los cinco meses, sea reconocido en dinero al ya no ser oportuno su suministro en especie; al respecto, conforme al desarrollo efectuado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, corresponde precisar que es evidente que ante el incumplimiento del pago oportuno del régimen de asignaciones familiares, la normativa prevé, en cuanto al subsidio prenatal en dinero, dicha posibilidad de manera excepcional, en cuyo caso deberá efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, instancia que emitirá una Resolución Administrativa expresa.

A partir de ello, si bien la concesión de la tutela responde -como se tiene explicado ampliamente-, al incumplimiento de las asignaciones familiares de prenatalidad y natalidad que correspondían a la accionante; las mismas de acuerdo a normativa, en lo que concierne al subsidio de prenatalidad incumplido correspondían ser pagadas en especie, y no así en dinero como solicita la prenombrada, dado que la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa. En ese sentido, se debe considerar la imposibilidad de pago directo en dinero del referido subsidio, pues la normativa así lo prohíbe, negativa que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a  la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre,  derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; por consiguiente, en el presente caso, al no haberse cumplido esa situación de excepcionalidad y trámite previo ante la ASUSS que es la instancia con competencia para determinar la posibilidad de pago en dinero, es evidente que no podría disponerse conforme pretende la peticionante de tutela el pago directo en dinero del subsidio de prenatalidad; por consiguiente en este punto no podría disponerse ello.

           Por otro lado, con relación al subsidio de lactancia, corresponde señalar que el mismo comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido, y su inobservancia conlleva -conforme se tiene explicado precedentemente- la lesión del derecho a la seguridad social a corto plazo, que no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde; empero, en el caso de análisis, de antecedentes se tiene el formulario de “CALIFICACION DE BENEFICIOS PARA EL REGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES” (sic), del cual se establece que la impetrante de tutela fue beneficiada con el subsidio de lactancia -en especie-, asignación familiar que debía ser cancelada a partir del 22 de julio de 2021 hasta el 22 de junio de 2022; por lo que, al interponer la presente acción de defensa el 6 de julio de 2021, denunciando que el referido subsidio no fue entregado oportunamente, precipitó su pretensión, pues este debe cancelarse recién a partir de la fecha indicada; por lo que, en el caso concreto, no se vulneró el derecho a la seguridad social al no cancelarse aún el subsidio de lactancia correspondiente al mes de julio de 2021; y por ende y en vinculación a ello, tampoco se advierte una actuación lesiva de los derechos a la vida y a la salud de la menor AA, hija de la peticionante de tutela; de esta forma, corresponde denegarse la tutela impetrada respecto al subsidio de lactancia, al no evidenciarse vulneración a los derechos invocados; por cuanto, el citado subsidio no puede considerarse de inoportuno en su cumplimiento pues no se excedió del término establecido para su efectivización.

           Finalmente, respecto al pago de costas procesales, esta no puede ser considerada en razón a la regulación potestativa, establecida en el art. 39 del Código Procesal Constitucional y el alcance de la tutela concedida parcialmente.

III.4.1. Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

               Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40 del Código Procesal Constitucional (CPCo)-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 063/2021 de 9 de julio, pronunciada por la Sala Constitucional -que ordenó a la autoridad ahora accionada que en el plazo de quince días a partir de su legal notificación proceda al pago en dinero y de forma retroactiva los cinco subsidios prenatales y uno de natalidad adeudados en favor de la accionante-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, y denegar en otra, aunque en parte con otros fundamentos, obró de forma correcta.