SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0561/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de julio de 2021, cursante de fs. 24 a 29 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En 2018, ingresó a trabajar con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni -ahora entidad accionada-, relación laboral dentro la cual, el “21” -lo correcto es 23- de enero de 2020, nació su primer hijo, quien cuenta con un año y cinco meses de edad; empero, habiendo solicitado a dicha entidad la entrega de las asignaciones familiares, la misma procedió a entregarle solamente los subsidios de prenatalidad, natalidad y cinco de lactancia, adeudándole los restantes siete subsidios de lactancia, correspondiendo su pago en dinero y no en especie, puesto que su persona ya erogó los gastos de alimentación del menor.

Del mismo modo, en cuanto a su segundo hijo, quien nació el 17 de “junio” -lo correcto es mayo- de 2021, no se le hizo la entrega de cinco subsidios prenatales y el de natalidad, los cuales también se encuentran devengados, provocando con ello un grave riesgo en la nutrición y formación física y psicológica no solo de su esposa en su condición de madre lactante sino también de sus hijos, por lo que pide la entrega de los subsidios adeudados de sus dos hijos que hacen un total de trece subsidios, los que a razón de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), hacen un total de Bs26 000.- (veintiséis mil bolivianos).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 35 a 44, 45 parágrafos I, II, III y V; 48 parágrafos I, II, III y IV, 60 y 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se ordene; a) El pago de las asignaciones familiares retroactivas correspondientes a trece subsidios los que en razón a Bs2 000.- por cada mes hacen la suma total de Bs26 000.-; y, b) La condenación en costas daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 13 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 80 a 81, con la presencia de la parte peticionante de tutela asistido por su abogado, así como, de las representantes legales y abogadas de las autoridades accionadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por intermedio de su abogado, en audiencia, ratificó los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional y ampliando, señaló que: 1) En cuanto a su primer hijo, se aclara que solo le adeudan siete subsidios de lactancia; 2) Con relación a su segundo hijo, si bien en el memorial se señala como fecha de nacimiento del mismo, el “17 de junio”, de acuerdo a la prueba presentada se verifica que lo correcto es 17 de mayo de 2021; y, 3) Respecto a que se solo se hubiera presentado tres comprobantes de pago de subsidios de prenatal; se adjuntó “…fotografías por secretaria en lo cual se evidencia que existen cuatro órdenes de certificaciones prenatales, la quinta, la sexta, la séptima y la octava evidentemente la novena no existe puesto de que nació con un mes de anticipación…” (sic), por consiguiente se le adeuda el pago de cuatro asignaciones familiares de prenatal, agregando que al haber nacido su segundo hijo el 17 de mayo de 2021, le corresponde el subsidio de natalidad, además se encontraría devengada también el subsidio de la primera lactancia que se debió cancelar hasta el 17 de junio -de ese año-.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 77 a 79, y en audiencia, señaló que: i) El art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo) dispone que el amparo constitucional no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso del cual no se haya hecho uso oportuno; ii) Respecto al primer hijo del impetrante de tutela de acuerdo al Informe RR.HH 013/2021 de 13 de julio, suscrito por el Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.) de SEDEGES corresponde el pago de siete subsidios de lactancia; iii) Con referencia al segundo hijo del peticionante de tutela, de acuerdo a la nota presentada por el mismo el 4 de junio de 2021, corresponde el pago de tres subsidios de prenatalidad y uno de natalidad, conforme se tiene también de los certificados de atención prenatal de febrero y abril, no correspondiendo aún el pago del subsidio de lactancia al haberse calificado su inicio desde el 16 de junio -de 2021-, encontrándose dentro el plazo para el pago en especie hasta el fin de ese mes; iv) Efectivamente, a la “fecha” -se comprende a la presentación de esta acción tutelar- se adeuda al accionante siete subsidios de lactancia, tres de prenatalidad y uno de natalidad o nacido vivo, los cuales son equivalentes a Bs2 000.- por cada mes, en total suman Bs22 000.- (veintidós mil bolivianos); en consecuencia, solicitan el plazo de veinte días para el pago de dichas asignaciones familiares, ello en consideración a las gestiones que deben realizarse ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; v) De acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, el régimen de la seguridad social a corto plazo consiste en prestaciones en especie (prenatal-lactancia) y/o en dinero (prenatalidad-natalidad-sepelio), siendo que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos con alto valor nutritivo nacional equivalente a Bs2 000.- desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad, estableciéndose en el art. 21 de dicho Reglamento que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero; y, vi) Por lo referido, piden se deniegue la tutela solicitada del pago de un subsidio de natalidad por nacimiento, siete meses de subsidio de lactancia y cinco meses de prenatal equivalentes a la suma total de Bs26 000.- en dinero, teniendo en cuenta la mencionada prohibición; asimismo, se deniegue la tutela respecto a la imposición de costas, daños y perjuicios de acuerdo a lo previsto en el art. 39 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-.

Ximena Zambrano Campos, Directora del SEDEGES de Beni, mediante informe escrito cursante de fs. 63 a 64, y en audiencia, señaló que: a) En cuanto a la cancelación monetaria y retroactiva de los subsidios devengados por el “ex empleador”, se debe establecer que el impetrante de tutela continua cumpliendo sus funciones en el Policonsultorio de dicha institución, por lo que respecto a los “sueldos devengados” debe solicitarlo por la vía correspondiente; b) Con referencia a los subsidios solicitados, respecto al primer hijo del peticionante de tutela, de acuerdo al informe presentado por la Unidad de RR.HH., se cuenta ya con las planillas para el pago de lactancia desde julio de 2020 a enero de 2021; adeudándose siete meses de subsidios de lactancia, y con relación a los subsidios de enero a junio de 2020, los mismos ya fueron cancelados a la Empresa Boliviana de Alimentos (EBA) conforme la copia de la factura; c) Respecto al segundo hijo del accionante, nacido el 17 de mayo de 2021, se tiene una nota de 4 de junio de 2021, firmada por el impetrante de tutela por el cual solicita el pago de tres subsidios de prenatal, lo que se corrobora igualmente de los certificados de atención prenatal, pues el pago de dicho beneficio debe ser autorizado por el “Seguro”, desvirtuándose con ello que se le adeuda cinco subsidios de prenatalidad; y, d) Aclarando que, se adeuda al peticionante de tutela siete lactancias por el primer hijo y tres de prenatalidad y uno de natalidad en favor de su segundo hijo, solicita se le otorgue un plazo considerable para que se proceda a la gestión de los recursos, ya que dicho trámite cumple con los plazos establecidos en la norma.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 67/2021 de 13 de julio, cursante de fs. 82 a 88, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo: 1) Con relación al primer hijo, el pago de siete meses de subsidio de lactancia, debiendo ser cancelados los subsidios de “…PRENATAL, NATALIDAD Y LACTANCIA…” (sic) en dinero en el plazo de veinte días hábiles; y, 2) En cuanto al segundo hijo, el pago de cuatro meses de subsidio de prenatal y el de natalidad, correspondiendo ser pagados los subsidios de “…PRENATAL, NATALIDAD Y LACTANCIA…” (sic) en dinero, dentro el plazo de veinte días. Asimismo, denegó la tutela impetrada, respecto al subsidio de lactancia del mes de junio de 2021, por encontrarse dentro de los parámetros para su cancelación; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: i) En la problemática planteada nace la necesidad de precautelar los derechos de dos menores, en cuyo favor se formuló la presente acción tutelar; es decir, garantizar el acceso a la seguridad social y un desarrollo integral emergente del derecho que tienen a recibir de manera oportuna los subsidios de asignaciones familiares conforme dispone el art. 3.3 del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado por Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, máxime cuando el accionante efectuó su reclamo al empleador; reconociendo la parte accionada que adeuda los subsidios reclamados; empero, señala que el mismo corresponde ser entregado en especie y no en dinero; ii) En el presente caso existe controversia sobre el pago del subsidio prenatal con relación al segundo hijo del impetrante de tutela, ya que este solicita el pago correspondiente a cinco subsidios en su demanda y en audiencia refiere que resultarían ser cuatro; sin embargo, la parte accionada manifiesta que únicamente se le reconoció tres subsidios de prenatal, por lo que de acuerdo al certificado de atención prenatal se verifica que se ordena el pago de ese beneficio desde “febrero”, otorgándosele a partir del quinto mes de embarazo, situación que se considera de acuerdo al informe presentado por la autoridad accionada, en el que manifiesta que se le adeudaría al peticionante de tutela, respecto a febrero, abril y mayo de 2021, advirtiéndose también que conforme al formulario acompañado, se ordena el pago de las asignaciones familiares de lactancia a favor del segundo hijo del accionante a partir de junio de 2021 hasta mayo de 2022, por consiguiente no se puede dejar en indefensión al menor beneficiario en cuanto a su derecho de recibir el subsidio prenatal; en consecuencia, en aplicación del principio constitucional pro homine se debe entender la norma en el sentido más favorable al menor, debiéndose cancelar de “mayo de 2021”, correspondiente al cuarto mes de subsidio prenatal; y, iii) Las autoridades accionadas reconocen adeudar las mencionadas asignaciones familiares, con la controversia de que fueran únicamente tres subsidios de prenatal y no cinco como demanda la parte impetrante de tutela, así también se plantea la disyuntiva en cuanto a la forma de pago en dinero o en especie, por lo que corresponde ordenar que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni proceda al pago de los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia adeudado a favor de los hijos del peticionante de tutela, debiendo ser cancelados en dinero conforme establece la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre.

I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Resolución, se encuentra dentro de plazo.