SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0561/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: i) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, ii) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas son nuestras).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte peticionante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; toda vez que, en su condición de trabajador dependiente del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental del Beni -ahora entidad accionada-, ante el estado de gestación de su esposa y posterior nacimiento de sus dos hijos, solicitó a dicha entidad la entrega de las asignaciones familiares que le corresponden; sin embargo, la misma no procedió a la entrega total de dichos beneficios, puesto que respecto a su primer hijo se le adeuda siete subsidios de lactancia; asimismo, en cuanto a su segundo hijo no se le hizo la entrega de “cinco” subsidios prenatales -señalando en audiencia que se le adeuda cuatro-, así como tampoco se le hizo la cancelación del subsidio de natalidad; asignaciones familiares devengadas, que sumadas hacen un total de trece subsidios equivalentes a Bs26 000.- correspondiendo su pago en dinero y no en especie, dado que su persona ya erogó los gastos de alimentación de los referidos menores.

Identificado el objeto procesal sobre el que converge esta acción de defensa, en cuanto al cumplimiento del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, alegado por la parte accionada, corresponde mencionar que en el presente caso se hace imprescindible la aplicación de la excepción al referido principio, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber y prioridad del Estado.

Ahora bien, precisados los hechos motivo de la presente acción tutelar, de antecedentes se tiene que el accionante, sostuvo una relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, habiendo sido designado por las entonces Directoras del SEDEGES de Beni, mediante memorándums 042/2020 de 2 de enero y 02/2021 de 4 de enero, para desempeñar funciones como Encargado del Policonsultorio y posteriormente como Médico dependiente de la referida entidad (Conclusión II.1); estableciéndose de dicha relación laboral, que el impetrante de tutela resulta beneficiario de asignaciones familiares, en razón al nacimiento de sus dos hijos; el primero, con fecha de nacimiento el 23 de enero de 2020; y el segundo, con data de nacimiento el 17 de mayo de 2021, conforme se evidencia también de los certificados de atención prenatal correspondiente a Yuliana Loreto Gonzales Diez -esposa del peticionante de tutela- de fechas 20 de febrero y 6 de abril, ambos de 2021, con relación al quinto y séptimo mes de embarazo (Conclusión II.2); extremo que fue de pleno conocimiento de la entidad empleadora, conforme se tiene de los certificados de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, emitidos por la Unidad de Afiliación de la Caja de Salud CORDES de 7 de febrero de 2020, en el cual se establece como fecha de iniciación del pago de asignaciones familiares (subsidio de lactancia) a partir del 22 de igual mes y año hasta el 22 de enero de 2021, a favor del primer hijo del accionante (Conclusión II.3); y, de 16 de junio de 2021, en el cual se consigna como data de iniciación del pago de asignaciones familiares (subsidio de lactancia) a partir de la misma fecha hasta el 17 de mayo de 2022, en especie a favor del segundo hijo del impetrante de tutela (Conclusión II.6).

En ese contexto, tomando en cuenta que la prestación de los subsidios; prenatal, consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, excepcionalmente en dinero, equivalente al pago de Bs2 000.- a partir del primer día del quinto mes de embarazo y feneciendo al nacimiento del niño; el de natalidad, que consiste en la otorgación a los beneficiarios (as) de una cancelación única en dinero, equivalente a Bs2 000.- por el nacimiento de cada hijo; y, el de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente a Bs2 000.-, acorde a la normativa vigente, por cada hija (o) vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; su provisión oportuna y efectivo cumplimiento debe garantizarse por la parte empleadora, ello considerando la atención prioritaria y la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el recién nacido hasta el cumplimiento de su primer año de edad y ante todo, precautelando su interés superior, teniendo en cuenta que el derecho a la seguridad social no solo comprende la garantía de acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños o niñas menores de un año, conlleva la obligación de otorgar las prestaciones que por derecho les corresponden, de manera que cumplan su finalidad.

En ese marco, la parte accionada mediante informe presentado, así como en audiencia de consideración de la presente acción de defensa, haciendo referencia al Informe RR.HH 013/2021 de 13 de julio, emitido por el Jefe de Área de RR.HH. del SEDEGES, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (Conclusión II.7), reconoce que se adeuda al peticionante de tutela siete subsidios de lactancia -con relación a su primer hijo-; asimismo, respecto al segundo hijo del prenombrado, conforme a la nota presentada por el mismo, el 4 de junio de 2021, le correspondería el pago de tres subsidios de prenatalidad y uno de natalidad; los que son equivalentes a Bs2 000.- por cada mes, hacen un total de Bs22 000.-, ello considerando también los certificados de atención prenatal de febrero y abril; no correspondiendo aún el pago del subsidio de lactancia -a favor del segundo hijo del accionante- al haberse calificado su inicio desde el 16 de junio -de 2021-, encontrándose dentro el plazo para el pago en especie hasta el fin de ese mes, solicitando en consecuencia el plazo de veinte días para el pago de dichos beneficios; consecuentemente, alegan la prohibición de otorgar el subsidio de lactancia en dinero. Aclarando asimismo la Directora del SEDEGES de Beni -ahora coaccionada-, que el accionante continúa cumpliendo sus funciones en el Policonsultorio de dicha institución, además que ya se cuenta con las planillas para el pago de lactancia desde “…julio de 2020 a enero de 2021…” (sic), ratificando que se adeuda al accionante, siete meses de subsidios de lactancia por el primer hijo, y tres de prenatal y uno de natalidad en favor del segundo hijo del impetrante de tutela.

Antecedentes de los que se puede colegir, que la entidad accionada incumplió con el pago de las asignaciones familiares (prenatalidad, natalidad y lactancia), a las cuales estaba obligada a cancelar a favor de los hijos nacidos del peticionante de tutela puesto que, conforme lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, dichas prestaciones relativas a la maternidad deben ser cubiertas por el empleador de forma obligatoria y oportuna, lo que permitirá “…la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…” (el resaltado es añadido). Máxime cuando de antecedentes se advierte que el accionante realizó el reclamo oportuno de dichas prestaciones mediante notas presentadas el 7 de abril de 2021, dirigidas ante el Jefe de RR.HH. del SEDEGES de Beni, solicitando “…la pronta agilización de los documentos Pre - natal…” (sic [el resaltado es añadido]) de los meses de febrero, marzo y abril de 2021; asimismo, por nota de 1 de julio del mismo año, pidió “…la pronta agilización de los documentos de Pre - natal del mes de MAYO del año presente (2021)…” (sic), señalando acompañar “CONTROL PRE-NATAL”, y cédulas de identidad del asegurado, titular y beneficiario (Conclusiones II.4 y II.5).

Consecuentemente, ante la evidente inobservancia del pago oportuno de los referidos beneficios a favor del accionante por parte del empleador, concierne otorgar la tutela solicitada, en resguardo del derecho a la seguridad social que se halla vinculado con los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación y que fueron invocados como lesionados por el impetrante de tutela, ordenando a la parte accionada a asumir las acciones necesarias e inmediatas a fin de satisfacer el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a siete subsidios de lactancia a favor del menor AA -primer hijo del peticionante de tutela-; asimismo, la cancelación de los subsidios de prenatal de febrero, marzo, abril y mayo de 2021 -correspondientes al quinto, sexto, séptimo y octavo mes de gestación de la madre gestante-, y del subsidio de natalidad, en favor del menor BB -segundo hijo del accionante-, en el marco de lo establecido en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina que se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios” (las negrillas son nuestras).

Correspondiendo señalar en ese orden que, con relación a la solicitud efectuada por el peticionante de tutela en audiencia de consideración de esta acción de defensa, en sentido de encontrarse también devengado el subsidio de la primera lactancia, a favor de su segundo hijo, el cual a su criterio debió ser cancelado hasta el 17 de junio de 2021, conforme a la certificación de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares dirigido al Gobierno Autónomo Departamental de Beni de 16 del mismo mes y año, realizado por la Unidad de Afiliación de la Caja de Salud CORDES, se estableció como fecha de iniciación del pago de asignaciones familiares (subsidio de lactancia) a partir de la misma fecha hasta el 17 de mayo de 2022, por lo que no amerita ordenar su pago.

           Ahora bien, en cuanto a la solicitud del impetrante de tutela de que la entrega de las asignaciones familiares con carácter retroactivo deban ser reconocidas en forma monetaria, cabe precisar que, con relación al pago del subsidio prenatal en dinero en atención a que dicho beneficio consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente a Bs2 000.-), a partir del primer día del quinto mes de embarazo y feneciendo al nacimiento del niño, beneficio tendente a garantizar el desarrollo integral de la madre gestante o progenitora y del nuevo ser que se encuentra en gestación durante la etapa de embarazo; en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación y existiendo el requerimiento de la parte beneficiaria del pago del mismo en dinero, la normativa legal vigente aplicable al caso, desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

Así, respecto a la pretensión del accionante del pago del subsidio de lactancia en dinero, no resulta admisible, puesto que el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, prohíbe su pago en esa forma, lo que se justifica considerando la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; ya que su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, debiéndose considerar a ese efecto lo previsto por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; razón por la que no corresponde disponer el pago de esa prestación en manera monetaria.

En cuanto al pago de costas procesales, daños y perjuicios, esta no puede ser considerada en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

           III.3.1.     Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

Ahora bien, tomando en cuenta la forma de resolución del presente caso, amerita a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; siendo pertinente traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas), correspondiendo en el presente caso que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados.

En tal sentido, bajo los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 67/2021 de 13 de julio, pronunciada por la Sala Constitucional -que ordenó a la parte accionada proceda al pago en dinero de siete meses de subsidio de lactancia, con relación al primer hijo; y, en cuanto al segundo hijo, la cancelación en dinero de cuatro meses de subsidio prenatal, dentro el plazo de veinte días en favor del accionante-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de los referidos niños.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma correcta.