SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0641/2022-S3

1)  No existe ningún informe de auditoría realizado por la Unidad de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, ni por la CGE; y,

2)  El informe al cual se hace referencia en la excepción planteada por el tercero interesado, que forzadamente tanto el “denunciante” como el referido Juez tratan de argumentar que sería un informe de auditoría, es un Informe legal “recomendativo” emitido por la Unidad de Transparencia y Anticorrupción el “08 de junio”, que de ninguna manera se equipara o puede entenderse como un informe de auditoría; ya que, este último solo puede ser emitido por las unidades de auditoría interna de las instituciones públicas o por la CGE.

Asimismo -continúa alegando- el hecho de que el Informe Legal emitido por la Unidad de Transparencia y Anticorrupción, hubiera determinado indicios de responsabilidad civil contra el tercero interesado, no se constituye en óbice para que su institución a través de las unidades especializadas, en el caso de evidenciarse acciones u omisiones que se constituyan en delitos active la acción penal para la investigación de los mismos.

Así, una vez que la Dirección de Asuntos Contenciosos del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, tomó conocimiento del Informe Legal de la Unidad de Transparencia y Anticorrupción, como de los antecedentes adjuntados, luego de analizar los once procesos de contratación de servicios profesionales en el Hospital de Niños Dr. Mario Ortiz Suárez, durante la gestión 2016, presentaron denuncia, entre otros, contra el tercero interesado en calidad de representante legal de la empresa SAPIENCIA GROUP S.R.L., con el único objeto de investigar la comisión o no de los delitos denunciados; puesto que, se observó que en los indicados procesos, existían acciones y omisiones que además de ocasionar un daño económico a la institución, se constituían en delitos de corrupción.

La denuncia presentada no tiene como finalidad resolver o juzgar sobre la existencia o no de la responsabilidad civil detectada en el Informe legal emitido por la Unidad de Transparencia y Anticorrupción del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, sino la de investigar delitos de corrupción, resultando evidente la intención del denunciado de rehuir a la presente investigación, que tiene como objeto esencial, verificar si existen o no los elementos constitutivos de los tipos penales, proceso en el cual pueden ejercer su derecho a la defensa y si lo desean presentar las pruebas que tiendan a desvirtuar la denuncia; además, se pretende que por la existencia de indicios de responsabilidad civil, están exentos de ser investigados por los hechos irregulares que se adentran en el ámbito penal.

En el apartado III.3.2, la parte recurrente indicó que, con carácter previo la CGE tendría que realizar una auditoría sobre los actos realizados por el denunciado, a fin de verificar si son meramente administrativos o si existe alguna responsabilidad administrativa, penal o civil, cuyos resultados afectarían a la acción penal en relación a los elementos típicos del tipo penal, razonamiento que según la autoridad judicial es conforme a la SC “0021/2007-R de 10 de mayo” (sic); sin embargo, de la lectura del citado fallo constitucional se evidencia que en ninguna parte del mismo se realizó un entendimiento en ese sentido.

Con este erróneo e incongruente entendimiento se puede evidenciar que el Juez a quo en su esfuerzo por fundamentar su ilegal fallo, cayó en una confusión argumentativa; ya que, lo razonado no guarda relación con fundamentos tendientes a resolver una excepción de incompetencia, sino que emite argumentación propia de una excepción de prejudicialidad; además, afirmó que el resultado de una auditoría afectaría la investigación penal y peor aún, que en ella se determinaría los elementos constitutivos del tipo penal, lo que evidencia  un grosero desconocimiento de la naturaleza y la finalidad del proceso penal, en el entendido de que la investigación de un delito no requiere de un procedimiento administrativo previo que determine responsabilidad penal y que la verificación o no de la comisión de los delitos denunciados serán únicamente resueltos en un proceso penal y no así en un procedimiento de auditoría; puesto que, la jurisdicción penal es independiente y autónoma del procedimiento administrativo y persiguen fines diferentes, refiriendo al respecto las SSCC “0140/2003” de 6 de febrero y 0682/2004-R de 6 de mayo, línea jurisprudencial ratificada y reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0174/2014-S1 de 19 de diciembre y 2245/2012 de 8 de noviembre.

En el Considerando III.3.3, expuso que, a criterio del Juez a quo, ante el conocimiento de acciones u omisiones que se subsumen en tipos penales cometidos por servidores públicos y personas particulares que ocasionan un daño material o moral al Estado, en aplicación del principio de favorabilidad no sería viable iniciar una acción penal para la investigación de los delitos, interpretación que desnaturaliza el indicado principio; por lo que, de ninguna manera el mismo puede utilizarse para desconocer e “inaplicar” la norma penal adjetiva en cuanto a la jurisdicción y competencia de la cual se encuentra revestido el Juez a quo para conocer y resolver denuncias por delitos de corrupción, vulnerando su derecho de acceso a la justicia y afirmar que es más favorable para el denunciado que sea sometido previamente a una auditoría ante la CGE antes de continuar la acción penal, denota una grosera contravención del ordenamiento jurídico y al razonamiento constitucional sobre el derecho de acceso a la justicia contenido en la “SCP 1284/2014”.

De igual manera, contrario a argumentos fácticos y jurídicos de la denuncia volvió a señalarse que en el caso de autos ya existiría un informe de auditoría interna al referirse al emitido el 8 de junio de 2018, omitiendo indicar que el mismo fue realizado por la Unidad de Transparencia y Anticorrupción y no por la CGE ni la Unidad de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz.

En el Considerando III.3.4, señaló que, el caso de autos es viable que sea remitido al Juez llamado por ley, para que sea este quien resuelva los actos u hechos reclamados, y mientras no se resuelva la responsabilidad civil a la que se refiere el “informe de auditoría” estarían impedidos de denunciar actos de corrupción; de igual manera, la vía coactiva fiscal tiene como objetivo el conocimiento y resolución de indicios de responsabilidad civil emergentes de informes o dictámenes de auditoría y en caso de corresponder, ejecutar el pago del daño económico ocasionado al Estado y no así para resolver los delitos de corrupción denunciados; por lo tanto, es ilógico pretender supeditar el inicio de la acción o consecución de la investigación penal a los resultados de un proceso coactivo fiscal.

Finalmente, la entidad recurrente y hoy accionante, hizo referencia a la aplicación de la ley penal y tipos penales denunciados, los arts. 1 y 5 del Código Penal (CP); y, 28 de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz -Ley 004 de 31 de marzo de 2010-, que describe el enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, refiriendo que la ley no reconoce ningún fuero o régimen de inmunidad para ninguna persona, más aun si los tipos penales referidos y los indicios probatorios aportados son coherentes con los hechos descritos en la denuncia; además, de las competencias del Juez de Instrucción Anticorrupción de acuerdo a los arts. “…12 de la ley N°025 (…) 77 de la ley del órgano judicial…” (sic).

Auto de Vista 10 de 12 de febrero de 2021

Los Vocales accionados dictaron el Auto de Vista 10, declarando improcedentes las apelaciones incidentales interpuestas por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz contra el indicado Auto Interlocutorio 388/2019, conforme a los siguientes razonamientos:

En “VISTOS”, se indicó que se pronunció el Auto Interlocutorio 388/2019, por parte del Juez de Instrucción en lo Penal Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz, mediante el cual declaró probada la excepción de incompetencia en razón de la materia presentada por el imputado -ahora tercero interesado-, en aplicación de los arts. 54.1 y 2, 46, 124, 171, 173, 308.2), 310, 314 y 315 del Código de Procedimiento Penal (CPP), disponiendo la suspensión de la acción penal y ordenando se remitan los obrados a conocimiento del Juez en materia civil llamado por ley para que asuma competencia o en su caso las partes podrán acudir ante la autoridad correspondiente, a la vía coactiva fiscal para que resuelva la controversia de responsabilidad civil-administrativa, fallo que fue objeto de recursos de apelación por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz.

Respecto de la apelación incidental interpuesta por el Ministerio Público, indicaron que, si bien era cierto que la investigación penal era independiente de cualquier otro proceso administrativo que pudiera instaurarse; sin embargo, era importante establecer previamente si la conducta del denunciado o imputado se adecuaba a uno de los elementos de carácter civil, administrativo o penal para iniciar la acción penal, en el entendido de que de declararse probada la excepción de incompetencia en razón de la materia, tendría que dejarse sin efecto la acción penal y remitirse los obrados ante la autoridad competente para dilucidar la controversia civil o administrativa, conforme al art. 308 del CPP; por otro lado el fiscal recurrente alegó que el fallo judicial no estaría fundamentado; al respecto, tal afirmación no era correcta, pues de su lectura se evidenciaba que se encontraba fundamentado y motivado conforme a las exigencias del art. 124 del mismo Código Adjetivo Penal; ya que, el Juez a quo dio razones jurídicas del por qué admitió y declaró probada la excepción de incompetencia en razón de la materia, explicando que previamente debía llevarse a cabo un trámite ante la CGE para establecer si en la conducta del denunciado aparecen indicios de responsabilidad civil, administrativa o penal.

Con relación a la apelación incidental planteada por el denunciante -ahora impetrante de tutela-, señalaron que, conforme admite el mismo recurrente, existe el Informe Legal IL SDG TA 2018 011 MCC, emitido por la Profesional Experta de la Unidad de Transparencia y Anticorrupción, determinándose indicios de responsabilidad civil contra el tercero interesado, las autoridades y funcionarios del Hospital de Niños Dr. Mario Ortiz Suarez, recomendando la remisión a la Dirección de Asuntos Contenciosos y a Auditoría General  del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, para el inicio de las acciones correspondientes; es decir, el indicado Informe recomendó iniciar una auditoría general ante la CGE con relación a la situación jurídica del -tercero interesado- “…porque en su contra solo se encontraron indicios de responsabilidad civil y no penal…” (sic); así, la institución denunciante no diferenció entre los implicados e incluyó a todos en los mismos hechos de corrupción, siendo que el referido tercero interesado no debió ser comprendido en la investigación penal, es decir, la Fiscalía no puede imputar ni acusar por los delitos de enriquecimiento ilícito con afectación al Estado y favorecimiento al enriquecimiento ilícito, sin que previamente se muestre un criterio técnico de la citada entidad donde se establezca si en la conducta denunciada aparecen elementos de orden civil, administrativo o penal conforme establece la SC “0021/2007-R” de 10 de mayo, en el entendido que la Ley 004, no anuló ni abrogó el proceso de auditoría que debe realizar la CGE, simplemente hace referencia a los delitos de corrupción y conexos, en ese contexto el citado fallo constitucional establece que existen dos opciones para iniciar la acción penal, ante la identificación de la existencia de un delito, y ante la existencia de un informe de auditoría sobre indicios de responsabilidad penal; pero, nunca cuando se encuentran indicios de responsabilidad civil o administrativa o coactiva, ya que esa instancia no le corresponde conocer a un Juez en materia penal.

El Juez a quo al dictar el Auto Interlocutorio 388/2019, fundamentó y motivó su resolución conforme al art. 124 del CPP, es decir, dio respuestas jurídicas y fácticas del por qué estaba admitiendo la excepción de incompetencia en razón de la materia, y respuestas precisas a los argumentos expuestos por el denunciado y la entidad denunciante, no se vulneró el derecho a la fundamentación y congruencia, ni el acceso a la justicia como componentes del debido proceso; en lo demás, la parte recurrente se limitó a transcribir una serie de leyes, jurisprudencia y doctrina; empero, no describe cuáles son los agravios sufridos por la resolución judicial impugnada conforme establece el art. 404 del Código Adjetivo Penal.

Finalmente, señalaron que independientemente de lo anterior, si existiera la controversia por el cumplimiento o no de algún contrato o acuerdo sobre compra venta y adquisición de bienes y servicios en el Hospital de Niños Dr. Mario Ortiz Suárez, previamente debía dilucidarse ello en el ámbito civil o administrativo, y en la posibilidad de no resolverse la controversia entre las partes conforme lo acordado, descubriendo o sugiriendo elementos que configuren la comisión de un hecho delictivo, recién debía intervenir el ámbito penal; por cuanto, el Derecho Penal tiene como una de sus principales características el de ser de ultima ratio o de intervención mínima.

Caso concreto

Realizada esa amplia exposición de los agravios vertidos en el recurso de apelación, y el contraste efectuado en relación a los argumentos del Auto de Vista 10, corresponde resolver el objeto procesal de la presente acción de amparo constitucional:

Respecto de la alegada falta de congruencia del Auto de Vista 10 de 12 de febrero de 2021

De antecedentes se tiene que la parte peticionante de tutela expresó como agravios de su apelación incidental: i) No existe ningún informe de auditoría, al contrario, es un Informe Legal “recomendativo” emitido por la Unidad de Transparencia y Anticorrupción del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, y el hecho de que se hubiera determinado indicios de responsabilidad civil contra el tercero interesado, no constituye un óbice de que se active la acción penal -al evidenciarse acciones u omisiones que se constituyan en delitos-; ii) La denuncia presentada por la Dirección de Asuntos Contenciosos de la misma entidad contra el tercero interesado, fue con el único objeto de que se investigue la comisión o no de hechos delictivos en los procesos de contratación que ocasionaron un daño económico al Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; iii) A criterio del juzgador, previamente la CGE, tendría que realizar una auditoría sobre los actos realizados por el denunciado, para verificar si son meramente administrativos o si existe alguna responsabilidad administrativa, penal o civil; iv) El Auto Interlocutorio 388/2019, refiere argumentación propia de una excepción de prejudicialidad; por lo que, lo razonado no guarda relación con fundamentos tendientes a resolver una excepción de incompetencia; v) De igual manera, la investigación de un delito, no requiere que se determine responsabilidad penal en un previo procedimiento administrativo; ya que, la verificación o no de la comisión de los delitos denunciados serán únicamente resueltos en un proceso penal y no en un procedimiento de auditoría; vi) El discutido Auto Interlocutorio, groseramente contraviene el ordenamiento jurídico y el razonamiento constitucional sobre el derecho de acceso a la justicia contenido en la SCP “1284/2014”; y, vii) Es ilógico pretender supeditar el inicio de la acción o consecución de la investigación penal a los resultados de un proceso coactivo fiscal.

Del Auto de Vista 10 de 12 de febrero de 2021, emitido por los Vocales accionados se tiene que declaró improcedentes las apelaciones incidentales interpuestas por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz contra el Auto Interlocutorio 388/2019, que declaró probada la excepción de incompetencia en razón de la materia presentada por el imputado -ahora tercero interesado- y dispuso la suspensión de la acción penal y la remisión de obrados a conocimiento del Juez en materia civil, para que asuma competencia o a la vía coactiva fiscal para que resuelva la controversia de responsabilidad civil-administrativa.

Así, respecto de la apelación incidental planteada por el denunciante -ahora accionantes-, los accionados razonaron en lo esencial en sentido que: a) El Informe Legal IL SDG TA 2018 011MCC, emitido por la Unidad de Transparencia y Anticorrupción del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, recomendó iniciar una auditoría general ante la CGE respecto del tercero interesado; puesto que, existen dos opciones para iniciar la acción penal, ante la identificación de un hecho delictivo y de un informe de auditoría sobre indicios de responsabilidad penal; empero, nunca cuando se encuentran indicios de responsabilidad civil, administrativa o coactiva; b) El Juez a quo dio respuestas jurídicas y fácticas del por qué está admitiendo la excepción de incompetencia en razón de la materia, y respuestas precisas a los argumentos expuestos por el denunciado y la institución denunciante; y, c) La parte impetrante de tutela se limitó a transcribir una serie de leyes, jurisprudencia y doctrina; empero, no describe cuáles son los agravios sufridos por la resolución judicial impugnada.

Del Auto de Vista 10, se advierte que en el mismo no se consideró los hechos y agravios expuestos por la parte peticionante de tutela a tiempo de interponer el recurso de apelación incidental contra la probada excepción de incompetencia en razón de la materia presentada por el tercero interesado; por lo que, dicho fallo no cumplió con el principio rector de toda resolución judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y respuesta) y lo resuelto por las autoridades judiciales, sin que el juzgador tome en cuenta aspectos ajenos a la controversia; por cuanto, no existe correspondencia entre lo peticionado, considerado y lo resuelto.

Así, el Auto de Vista 10, no respondió a la pretensión jurídica o expresión de agravios formulados por la parte accionante, respecto a las alegaciones de: inexistencia de un informe de auditoría y que únicamente hay un Informe Legal emitido por la Unidad de Transparencia y Anticorrupción del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz y que la determinación de indicios de responsabilidad civil contra el tercero interesado, no constituye impedimento para la activación de la acción penal; tampoco, si previamente debe realizarse una auditoría a cargo de la CGE; No se respondió a la alegación de que la argumentación del Auto Interlocutorio 388/2019 es propia de una excepción de prejudicialidad y no guarda relación con fundamentos tendientes a resolver una excepción de incompetencia; asimismo, no se argumentó nada respecto de la afirmación realizada en alzada, que no se requiere la determinación de responsabilidad penal en un previo procedimiento administrativo; por lo que, la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia referido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, mereciendo su tutela a través de esta acción de defensa.

Con relación a la falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista 10 de 12 de febrero de 2021, inherente a la normativa aplicable al caso

De la jurisprudencia contenida en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que el deber de toda autoridad judicial es emitir una resolución, en la cual imprescindiblemente exponga los hechos, realice la fundamentación legal y una citación normativa que sustente la parte dispositiva de la misma; asimismo, al resolver una situación jurídica tiene la obligación de mostrar los motivos que respalden la decisión y sea comprensible al justiciable; de tal forma que, el fallo dictado conteniendo una estructura de forma y fondo provoque pleno convencimiento en las partes procesales de que las actuaciones fueron conforme a normas sustantivas y procesales aplicables al problema jurídico, asumiéndose una determinación exenta de interés y parcialidad.

En el caso que nos ocupa, los Vocales accionados emitieron el Auto de Vista 10, expresando que nunca se inicia una acción penal cuando se encuentran indicios de responsabilidad civil, administrativa o coactiva; el Juez a quo dio respuestas jurídicas y fácticas del por qué está admitiendo la excepción de incompetencia en razón de la materia; y, la parte impetrante de tutela, no describió cuáles eran los agravios sufridos.

De esta forma, en el Auto de Vista 10, no se explicó al justiciable por qué la determinación de indicios de responsabilidad civil contra el tercero interesado, no constituye impedimento para la activación de la acción penal; tampoco, si previamente debe realizarse una auditoría a cargo de la CGE, así como tampoco explicó sus razonamientos respecto al reclamo de que la argumentación del Auto Interlocutorio 388/2019, sería propia de una excepción de prejudicialidad y no guardaba relación con los fundamentos tendientes a resolver una excepción de incompetencia, tampoco motivó los entendimientos respecto a requerirse  la determinación de responsabilidad penal en un previo procedimiento administrativo, limitándose la parte accionada a señalar que el Auto de Vista objeto del recurso de apelación se encontraba fundamentado y motivado, pero sin realizar a su vez una exposición de motivos que respalden dicho criterio y evidencien las razones de sustento de la decisión asumida en alzada.

De esta forma, los Vocales accionados no expusieron clara ni exhaustivamente los motivos y razonamientos de la decisión respecto de por qué se declaró improcedente el recurso de apelación incidental interpuesto, advirtiéndose la inexistencia de una estructura de forma y fondo que conciba comprensibles los fundamentos de su fallo, no sustentando la misma en la consideración de los cuestionamientos expresados en alzada para determinar la existencia de elementos de convicción suficientes que respalden la misma.

Por lo consiguiente, se concluye que el Auto de Vista 10, no contiene una suficiente explicación y exposición de motivos que sustenten la decisión asumida, pues no se expone de forma suficiente y razonable al justiciable los motivos y razones de hecho que fueron consideradas para resolver la improcedencia de las apelaciones planteadas, así como tampoco se advierte la suficiente exposición de razones de derecho que sustenten la interpretación realizada que conllevó la aplicación de la normativa en el caso y que derivó en declarar probada la excepción de incompetencia planteada por el tercero interesado; de esta forma, los Vocales accionados al no fundamentar y motivar adecuadamente su fallo, incumplieron su obligación de expresar las razones por las cuales adoptaron la determinación de confirmar el Auto Interlocutorio 388/2019, dictado por el Juez a quo, deviniendo en la conexión de la tutela impetrada.

En esa línea de análisis, con relación a la cuestionada interpretación legal realizada por los Vocales accionados, al considerar que se vulneró el principio de legalidad, a más de ser inmotivada respecto de la competencia del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal pública “…la Ley 1970 Código de Procedimiento Penal art. 21, la Ley 025 Ley del Órgano Judicial artículo 74, Ley 260 ley orgánica del Ministerio Público art. 55 que faculta al Ministerio Público a desestimar denuncias en los que el hecho sea atípico, la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz 004 introducen los delitos que hoy se le imputan al representante legal de la empresa Sapiencia Group” (sic); se debe precisar que al estarse concediendo la tutela precisamente por falta de fundamentación y motivación, respecto a los agravios expuestos en apelación y la determinación asumida, y convergiendo en lo esencial la esfera de reclamo en la falta de motivación respecto a condicionar la competencia para la persecución de los delitos de corrupción a la emisión de un informe de auditoría que determine responsabilidad penal, implicando ello el menoscabo de la competencia del Ministerio Público en contravención de las normas citadas; dicha esfera de reclamo no corresponde sea atendida por la justicia constitucional, dado que no se puede ingresar a su examen al haberse evidenciado previamente la vulneración del debido proceso en sus componentes de congruencia externa, fundamentación y motivación por parte del Auto de Vista 10, lo que conlleva que la concesión de la tutela tiene como efecto inmediato la consideración y resolución del problema jurídico planteado en alzada, a partir de lo cual y cumplidos los elementos del debido proceso ahora extrañados, es que esa labor tendrá un efecto inmediato en la interpretación y aplicación ahora cuestionadas, pudiendo eventualmente incidir en la connotación y alcance de ello, por lo que al respecto no corresponde efectuar mayor pronunciamiento.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 103/21 de 29 de julio de 2021, cursante de fs. 106 vta. a 112 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos dispositivos de la referida Sala Constitucional, y conforme a los razonamientos precedentemente expuestos.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO