SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0641/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8 y 16 de julio de 2021, cursantes de fs. 56 a 66 y 76, la parte accionante, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En la gestión 2016, se denunció irregularidades al interior del Hospital de Niños Dr. Mario Ortiz Suárez del departamento de Santa Cruz, en los procesos de contratación realizados con la empresa SAPIENCIA GROUP Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), inobservando la escala salarial aprobada; así, en conocimiento de la Unidad de Transparencia y Anticorrupción del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, el Encargado de la misma emitió un Dictamen -sin indicar fecha- determinando indicios de responsabilidad administrativa y penal para los funcionarios públicos denunciados y para la citada sociedad a través de su representante legal Nils Jalil Soria Gascher -ahora tercero interesado- y conforme a la Ley 974, dicho informe tiene carácter de opinión técnica no impugnable.

Señala que, habiendo establecido la existencia de elementos que podrían identificar y establecer responsabilidad penal, el informe y sus anexos fueron remitidos a la Dirección de Asuntos Contenciosos del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, para denunciar los hechos que fueron tratados en la Unidad de Transparencia y Anticorrupción de la misma entidad. La referida Dirección, al formular la denuncia contra las autoridades del Hospital de Niños Dr. Mario Ortiz Suárez, por hechos de corrupción, se percató de la evidente relación del accionar de sus funcionarios y el beneficio obtenido por la empresa SAPIENCIA GROUP S.R.L., en once procesos de contrataciones en desmedro del interés económico del referido Hospital de Niños.

Así, el 10 de abril de 2019, se formuló denuncia contra varios funcionarios del Hospital de Niños Dr. Mario Ortiz Suárez, incluido el tercero interesado representante legal de la empresa SAPIENCIA GROUP S.R.L. -dedicada a prestar servicios de salud-, luego de percatarse de que la conducta de este último se subsume en los tipos penales de enriquecimiento ilícito y favorecimiento al enriquecimiento ilícito.

Ante ello, el 29 de mayo de 2019, el tercero interesado presentó una excepción de incompetencia, que fue respondida por el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz el 8 de agosto del citado año; así, el Juez de Instrucción en lo Penal Tercero de la Capital del mismo departamento, emitió el Auto Interlocutorio 388/2019 de 15 de agosto, declarando probada la señalada excepción, indicando que según la SCP “0021/20117” de 10 de mayo de 2007, existen dos formas de iniciar una acción penal, la una, por medio de una auditoría, y la otra, ante la identificación de la existencia de un delito, al tener dos vías se aplica el principio de favorabilidad y debe escogerse lo más favorable para el imputado, que en el caso concreto sería la determinación de responsabilidad penal por medio de una auditoría, teniendo en cuenta que por tratarse de actos y hechos dentro de la administración pública la auditoría es necesaria, y siendo que el informe de transparencia ya determinó responsabilidad civil y no penal, el juez en materia penal no tendría competencia para ejercer el control de la investigación ni el fiscal para investigar los hechos denunciados como delitos.

Interpuesto el recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 388/2019, los Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora accionados-, dictaron el Auto de Vista 10 de 12 de febrero de 2021, confirmando el fallo recurrido; empero, omitieron considerar los argumentos expuestos en el apartado III.3 del referido recurso, en el cual se desarrollaron los siguientes ejes troncales: a) El proceso penal contra el representante legal de la empresa SAPIENCIA GROUP S.R.L., no fue formulado en base al informe legal de Transparencia, sino de la revisión de antecedentes se tiene que fue por el asesor legal del Gobierno Autónomo del mismo Departamento; b) No existe ningún informe de auditoría al que se refiere el Juez de primera instancia, pues este es de la Unidad de Transparencia y Anticorrupción; c) La SC 0021/2007 de 10 de mayo, no establece o modula que debe existir una auditoría que determine la responsabilidad penal para dar inicio al proceso penal; d) La “SCP 0682/2004-R del 06 de mayo” (sic), sostuvo que la investigación es independiente a cualquier proceso administrativo que pudiera instaurarse, entendiendo que la única instancia competente para la determinación de responsabilidad penal es la jurisdicción que ejercen los jueces en materia penal; e) El principio de favorabilidad está relacionado con la aplicación retroactiva de la ley, cuando esta sea más favorable, consecuentemente cuando la misma se intenta por el juez, convierte a la auditoría en un requisito en los delitos de corrupción que suceden al interior de la administración pública, violando de esta forma la facultad exclusiva del Ministerio Público para ejercer la acción penal; y, f) El juzgador en el fondo planteó una excepción de prejudicialidad a título de excepción de incompetencia, violando su competencia natural para ejercer el control jurisdiccional dentro del proceso penal.

Además, el Auto de Vista 10, es incongruente porque afirmó que la investigación penal es independiente de cualquier proceso administrativo; sin embargo, condicionó la competencia en materia penal del Juez y Ministerio Público a un procedimiento administrativo como es la auditoría realizada por la Contraloría General del Estado (CGE).

Por otra parte, la interpretación realizada por los Vocales accionados vulnera el principio de legalidad, y es inmotivada porque la competencia es dada por la Constitución Política del Estado y la ley, en el caso el Ministerio Público ejerce la acción penal pública “…por mandato constitucional art. 225 romano I, por la Ley 1970 Código de Procedimiento Penal art. 21, la Ley 025 Ley del Órgano Judicial artículo 74, Ley 260 ley orgánica del Ministerio Público art. 55 que faculta al Ministerio Público a desestimar denuncias en los que el hecho sea atípico, la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz 004 introducen los delitos que hoy se le imputan al representante legal de la empresa Sapiencia Group” (sic); por lo que, vía interpretación no se puede condicionar la competencia para la persecución de los delitos de corrupción a la emisión de un informe de auditoría que determine responsabilidad penal y, un entendimiento diferente, implica el menoscabo de la competencia del Ministerio Público en contravención de las normas citadas.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denuncia lesionados los derechos al debido proceso en sus componentes de congruencia y acceso a la justicia, y principio de legalidad, conforme los arts. 115, 117.1, 119, 225.I y 256.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 y 9 de la “Convención de Derechos Humanos”; 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo la nulidad del Auto de Vista 10, debiendo dictarse uno nuevo siguiendo las directrices que fije la Sala Constitucional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 29 de julio de 2021, según consta en acta cursante de fs. 101 a 106 vta., presentes la parte peticionante de tutela y los terceros interesados, ambos asistidos de sus abogados; ausente la parte accionada, produciéndose los siguientes actuados:  

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, reiteró in extenso los términos de su memorial de acción de amparo constitucional presentado.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Walter Pérez Lora y Gladys Alba Franco, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pese a su notificación cursante a fs. 83 y 84, no presentaron informe escrito alguno ni se apersonaron a audiencia.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Nils Jalil Soria Gascher, mediante escrito de 29 de julio de 2021, cursantes de fs. 169 a 172 vta., indicó que: 1) Presentó una excepción de incompetencia en razón a la materia; toda vez que, el documento base que demostraba la comisión de los delitos por los que fue denunciado, Informe Legal IL SDG TA 2018 011 MCC de 8 de junio de 2018, emitido por la Profesional Experto de la Unidad de Transparencia y Corrupción del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, disponía la existencia de indicios de responsabilidad civil respecto a su persona como representante legal de la empresa SAPIENCIA GROUP S.R.L. y no de responsabilidad penal, siendo resuelta mediante Auto Interlocutorio 388/2019, declarándose probada la misma, disponiendo la suspensión de la acción penal en su contra y ordenándose la remisión de los antecedentes del cuaderno procesal a conocimiento del juez en materia civil llamado por ley; 2) La parte impetrante de tutela no precisó de qué manera los Vocales accionados vulneraron su derecho al debido proceso; 3) La entidad peticionante de tutela se limitó hacer una errada interpretación personal de la “Sentencia 0021/2007 de 10 de mayo” (sic), aludiendo que resulta desproporcional el otorgarle a la auditoría facultades de impedir la determinación de responsabilidad a la jurisdicción llamada a hacerlo, desconociendo la Ley 974, “…la cual fue utilizada por los accionantes al momento de realizar el Informe Legal Conclusivo IL SDG TA 2018 011 MCC…” (sic); 4) El Auto de Vista 10, simplemente declaró improcedente la apelación interpuesta, quedando subsistente la orden de la autoridad judicial de primera instancia de remitir los antecedentes ante un Juez público civil y el acceso a la justicia permaneció tutelado por esta vía; ahora bien, si la parte accionante por negligencia no realizó los actuados señalados en la Ley 974, como parece ser el caso, esta situación no es atribuible al Estado ni a su persona; y, 5) Es completamente acertado que se derive la sustanciación del presente proceso a la vía civil; puesto que, esta será menos gravosa para los derechos del denunciado, llegando a cumplir con la misma función.

I.2.4. Participación del Ministerio Público

Yolanda Aguilera Lijerón, Fiscal de Materia, en audiencia señaló que: i) Encontrándose el proceso en etapa preliminar de investigación para el denunciado Nils Jalil Soria Gascher, quien presentó la excepción de incompetencia en razón de la materia, siendo resuelta por el Juez de Instrucción en lo Penal Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz, que emitió el Auto Interlocutorio 388/2019, admitiendo y declarando probada la misma, remitiendo los antecedentes a conocimiento del Juez en materia civil, para que asuma la causa o en todo caso acudirse en la vía coactiva fiscal; ii) Apelada la indicada decisión, los Vocales accionados dictaron el Auto de Vista 10, confirmando el fallo de primera instancia en base a los mismos argumentos; y, iii) El Ministerio Público continuó con las investigaciones y dentro de los indicios recabados se amplió la investigación por otros presuntos hechos ilícitos -negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas por particulares-; por lo que solicita la nulidad del cuestionado Auto de Vista, por ser contrario al Código de Procedimiento Penal y Ley Orgánica del Ministerio Público, con relación a las facultades que tiene el “…Ministerio Público para investigar y desarrollar una investigación conforme a los elementos de investigación a las actuaciones evidencias e indicios que se puedan colectar durante esta etapa que se encuentra realizada de acuerdo a procedimiento” (sic).

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 103/21 de 29 de julio de 2021, cursante de fs. 106 vta. a 112 vta., concedió la tutela solicitada, determinando dejar sin efecto el Auto de Vista 10, debiendo dictarse uno nuevo, sobre la base de los siguientes fundamentos: a) El principio de auto restricciones de la jurisdicción constitucional, fue debidamente cumplido por la parte impetrante de tutela y este Tribunal se encuentra habilitado para verificar si la interpretación se adecua o no a los cánones constitucionales; b) Verificado el citado Auto de Vista, se evidencia que en los considerandos primero, segundo y tercero se realizó una exposición de los argumentos generales de hecho y derecho a efecto de entrar a la consideración de la apelación incidental, aclarando que se resuelven dos apelaciones incidentales contra el Auto Interlocutorio 388/2019, en razón de que no estaba probada la excepción de incompetencia, la primera, interpuesta por el Ministerio Público y la segunda, por la parte peticionante de tutela; c) En el cuarto considerando, los Vocales accionados abordaron la alzada interpuesta por el Ministerio Público, concluyendo que “la afirmación es correcta” (sic); ya que, el referido Auto Interlocutorio estaba fundado y motivado “bajo la presencia del 124” (sic); asimismo, en el considerando cinco, verificaron el ampuloso recurso presentado por la parte accionante; y, d) Concluyendo, es evidente que, la interpretación realizada por el Tribunal ad quem de la SCP “21/2007-R del 10 de mayo” (sic), al concluir que la fiscalía no puede imputar, ni acusar por esos delitos sin que previamente se le muestre un criterio técnico de la CGE, incurre en motivación arbitraria desde la perspectiva de la interpretación gramatical y teleológica del mencionado fallo constitucional.