SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0688/2022-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0688/2022-S3

Sucre, 27 de junio de 2022

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 42097-2021-85-AAC

Departamento:            Beni

En revisión la Resolución 77/2021 de 29 de julio, cursante de fs. 144 a 148, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Reinaldo Melgar Sueiro contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Víctor Hugo Laura Chino, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

 

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 22 de julio de 2021, cursante de fs. 111 a 117, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando S.D.D.P.E.P. 16/2020 de 31 de julio, fue designado como Director del Servicio Departamental Agropecuario (SEDAG) del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, funciones que desempeñó hasta el 14 de mayo de 2021, fecha en la que de forma intempestiva fue notificado con el Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de igual data, de agradecimiento de servicios, emitido por Víctor Hugo Laura Chino, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural de dicho Gobierno Autónomo Departamental de Beni, ahora coaccionado, que vulneró sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral como padre, a la alimentación de su familia y a la vida de su hijo menor de edad.

A través de Nota interna N.C.I. 10/2021 de 28 de enero, dirigida a Teresa Araleny Pérez Chávez, Secretaria Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, informó sobre su inamovilidad laboral por su condición de padre, adjuntando el acta de reconocimiento de hijo Ad-vientre, informes y exámenes médicos del estado de gestación de su concubina, la cual no mereció respuesta alguna; de igual manera, por Nota de 12 de mayo de 2021, dio a conocer al “Secretario de Desarrollo Productivo”, que su persona gozaba de inamovilidad laboral y solicitó se ponga en conocimiento de la unidad que corresponda, para consideración sobre su situación laboral; sin embargo, tampoco recibió respuesta alguna.

Asimismo, el Gobernador ahora accionado, emitió el Instructivo DEGO 007/2021 de 16 de mayo, por el que instruyó la emisión de memorando de agradecimiento de servicios a todo el personal excepto a los que se encontraban con inamovilidad laboral por lactancia y discapacidad; empero, en omisión al referido Instructivo, el Secretario hoy coaccionado, lo notificó con el Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021, de agradecimiento de servicios, por cuanto se procedió a su despido de forma ilegal, vulnerando sus derechos fundamentales.

El 15 de junio de 2021, nació su hijo AA, conforme se detalló en los certificados de nacido vivo y de nacimiento; de igual manera, el 2 de julio del indicado año, la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES) Beni, emitió la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares, así también el aviso de altas y bajas de beneficiarios, por lo que se quedó sin seguro de salud.

Finalmente, a objeto de cumplir con el principio de subsidiariedad, ante su despido ilegal, acudió a la Jefatura Departamental de Beni del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que emitió el AUTO-JDTB-PAD 014/2021 de 18 de junio, que en su parte resolutiva señaló que con la finalidad de resguardar sus derechos laborales deberá acudir a la vía judicial.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral y a la alimentación de su familia; sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto el Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de 14 de mayo, de agradecimiento de servicios; y, b) La reincorporación inmediata al cargo que ocupaba al momento de su ilegal destitución, más el pago de los salarios devengados, las asignaciones familiares, los beneficios sociales; y, el pago de costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el “30” -siendo lo correcto 29- de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 141 a 143 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Víctor Hugo Laura Chino, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informe presentado el 27 de julio de 2021, a través de sus representantes legales, cursante de fs. 129 a 132, así como en audiencia, manifestaron que: 1) El accionante fue designado en un cargo de libre nombramiento, que se encuentra en la estructura del Estatuto del Funcionario Público; asimismo por las condiciones y las características laborales que desempeñó y la confianza que se le otorgó en su momento, se le designó de forma directa, por ello, no gozó de estabilidad ni inamovilidad laboral; y, 2) El 20 de mayo del referido año, el accionante solicitó su reincorporación laboral, con base al Instructivo DEGO 007/2021; empero, su desvinculación se efectuó por Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021, es decir, con anterioridad a la emisión del señalado Instructivo, que no podría ser aplicado de manera retroactiva; por cuanto, no pudo acogerse a un instructivo emitido de forma posterior a su desvinculación.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni mediante Resolución 77/2021 de 29 de julio, cursante de fs. 144 a 148, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) Conforme la línea jurisprudencial desarrollada en la señalada Resolución, se efectuó una diferencia entre funcionarios públicos de carrera y funcionarios provisorios, y se estableció que la garantía de inamovilidad laboral no es aplicable a la generalidad de los servidores públicos, excluyendo a los que tienen la calidad de provisorios, encontrándose en esa categoría los funcionarios designados, quienes por las particularidades del cargo, no pueden asemejarse a los que sí les alcanza esta garantía constitucional; ii) El accionante fue servidor público designado y tenía la condición de provisorio, por lo que no gozaba de inamovilidad laboral, por su condición de padre de un menor a un año de edad, por cuanto, asumió el cargo mediante designación directa del Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, para desempeñar un cargo de alto rango y de confianza, aspecto que paralelamente le confirió a esa autoridad, la facultad de su remoción cuando así lo considere necesario, sin que ello signifique despido ilegal, ya que la reincorporación o remoción de servidores públicos provisorios, obedece a la estructura y organización de la institución, orientado a la eficiente obtención de resultados y objetivos del mismo, aspectos que no podría ser revisado ni reprochado por la jurisdicción constitucional, por consiguiente no existió vulneración a los derechos alegados; y, iii) Respecto a los salarios devengados y otros derechos que le confiere la ley, la jurisdicción constitucional no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía de los pagos adeudados, siendo propio de las autoridades administrativas, o en su caso debió acudir a la vía ordinaria para conseguir el fin perseguido, y una vez agotado los medios de impugnación idóneos y solo en caso de subsistir la vulneración de sus derechos, pudo activar la acción tutelar.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II.   CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa Memorando S.D.D.P.E.P. 16/2020 de 31 de julio, emitido por Carlos Richard Salas Jiménez, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que designó a Reinaldo Melgar Sueiro -ahora accionante-, como Director del Servicio Departamental Agropecuario (SEDAG) de dicho Gobierno Autónomo, a partir del 31 de julio de 2020, con Nivel Salarial 4 de la Planilla de Funcionamiento (fs. 6).

II.2.    Cursa Acta de reconocimiento de hijo Ad-vientre de 28 de enero de 2021, ante la Oficialía de Registro Civil 80101002 de la ciudad de Trinidad; por el cual, el accionante reconoció a su hijo de diecinueve semanas y un día de gestación en el vientre de su madre, Rosa María Masueto Machuca, a objeto de otorgarle el uso de sus apellidos para fines que en ley correspondan (fs. 8).

II.3.    A través de Nota interna N.C.I. 10/2021 de 28 de enero, el accionante informó a Teresa Araleny Pérez Chávez, Secretaria Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, sobre su inamovilidad laboral, por cuanto, su pareja se encontraba con diecinueve semanas de gestación, a tal efecto, adjuntó Acta de reconocimiento de hijo Ad-vientre, carnet prenatal y resultados de exámenes médicos (fs. 7).

II.4.    Mediante Nota de 12 de mayo de 2021 dirigida al “Secretario de Desarrollo Productivo”, el accionante puso a su conocimiento que gozaba de inamovilidad laboral, por lo que solicitó se instruya a la unidad que corresponda la consideración de su situación laboral (fs. 13).

II.5.    Consta Formulario Notarial 0730214 de Declaración Voluntaria Notariada 94/2021 de 13 de mayo, de unión conyugal libre de hecho, voluntaria, estable y singular, realizada por el accionante y Rosa María Masueto Machuca (fs. 9 y vta.).

II.6.    A través de Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de 14 de mayo, Víctor Hugo Laura Chino, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -hoy coaccionado-, comunicó al accionante que al ser su cargo de libre nombramiento y de carácter temporal, con la finalidad de garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, se prescindió de sus servicios en el cargo de Director del SEDAG del referido Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a partir del 14 del citado mes y año, agradeciéndole por los servicios prestados (fs. 15).

II.7.    Por Instructivo DEGO 007/2021 de 16 de mayo, José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -ahora accionado- instruyó a las Secretarías y Direcciones desconcentradas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a cumplir con: a) Corte administrativo-económico y saldo de acuerdo a lo ejecutado; b) Memorando de agradecimiento de servicios SDDP y EP/ADM. 065/2021 a todo el personal excepto inamovilidades (lactancia, discapacidad); y, c) Comunicar sobre denuncias verbales de actos irregulares o posible corrupción (fs. 14).

II.8.    Mediante Nota de 17 de mayo de 2021, el accionante solicitó al Secretario hoy coaccionado, que en cumplimiento al Instructivo DEGO 007/2021, revoque el Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021, por el que se agradece los servicios prestados, considerando que éste gozaba de inamovilidad laboral al tener un hijo menor a un año de edad, solicitud que fue reiterada por Nota de 20 del mismo mes y año al Gobernador ahora accionado, través del cual pidió su reincorporación laboral (fs. 16).

II.9.    Por Informe 31/2021 de 27 de mayo, Marisol Fernández Arza, Directora de Procedimientos Jurídicos y Administrativos informó al Secretario Departamental de Justicia, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni que: 1) El cargo que desempeñaba el accionante de acuerdo a la estructura es de libre nombramiento, y no es considerado un cargo de carrera administrativa, pudiendo ser removido del mismo por falta de confianza; 2) El Instructivo DEGO 007/2021 fue emitido el 16 de mayo; es decir, de manera posterior a la emisión del Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de agradecimiento de servicios que data del 14 del citado mes y año, razón por la que no pudo solicitar el amparo del mismo, al no tener ese Instructivo carácter retroactivo; y, 3) El accionante en la señalada fecha, al momento de su desvinculación, realizó su registro al ente gestor de salud y no registró a su pareja para efectuar los controles respectivos y ejercer el derecho ahora reclamado (fs. 140).

II.10.  A través de Nota de 4 de junio de 2021, el accionante solicitó al Secretario ahora coaccionado, el pago de los beneficios de los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, conforme a la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011 (fs. 17).

II.11.  Cursa Auto-JDTB-PD 014/2021 de 18 de junio, emitido por la Jefatura Departamental de Beni del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que desestimó la petición del accionante de reincorporación laboral por inamovilidad de padre de un hijo menor a un año de edad, y fundamentó que al existir controversia entre las partes, éste no tiene la labor de interpretación, siendo atribución exclusiva de los tribunales y jueces; por lo que, el accionante con la finalidad de resguardar sus derechos laborales debe acudir a la jurisdicción ordinaria (fs. 19 a 22 vta.).

II.12.  Consta Certificado de nacimiento 0830731, del menor de edad AA, nacido el 15 de junio de 2021, registrando como sus progenitores a Rosa María Masueto Machuca y el accionante (fs. 23).

III.       FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral y a la alimentación de su familia; puesto que, ejerciendo las funciones de Director del SEDAG dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, fue despedido de manera intempestiva mediante Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de 14 de mayo, sin tomar en cuenta que gozaba de inamovilidad laboral, por su condición de padre progenitor de un menor a un año de edad; por ello, solicitó su reincorporación, más el pago de sus sueldos devengados, asignaciones familiares y otros derechos sociales que por ley le corresponden.

 

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Clasificación de los servidores públicos en el Estatuto del Funcionario Público

El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP), abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 del EFP, señala que:

“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

En ese sentido el art. 71 del EFP, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7^o de la presente Ley”.

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7.II del EFP, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

En ese sentido, es importante precisar que los servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento no forman parte de la carrera administrativa; por cuanto, no tienen derecho a la estabilidad laboral, conforme a lo señalado por el art. 233 de la CPE y el art. 5 de la EFP, y respecto a los funcionarios provisorios -distintos a los de libre nombramiento- la SC 0474/2011-R de 18 de abril, interpretando el art. 71 del EFP reconoció que en la Administración Pública continúa existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos cargos sujetos a la carrera administrativa pero de manera provisional; puesto que, no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico sino por la decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral dado su forma de ingreso.

III.2.  Respecto a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de servidor público

La SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: “…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

(…)

En este mismo sentido, en un caso similar sobre la inamovilidad argüida por un Fiscal de Distrito, la SCP 1521/2012, ha determinado que ‘…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público’.

Bajo el mismo razonamiento, ésta vez para el caso de una autoridad electa como Concejal Munícipe, la SCP 0853/2013 de 17 de junio, ratificando el entendimiento de la SC 1958/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: ‘…frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en la condición de Autoridad (suplente) electa’. pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral” (las negrillas nos pertenecen).

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.” (las negrillas son añadidas).

De lo expuesto, se entiende que la garantía de inamovilidad laboral descrita por el art. 48.VI de la CPE a favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública; no es absoluta, pudiendo ser limitada para los servidores públicos electos, que se encuentran sujetos a las características del proceso eleccionario, los designados y de libre nombramiento, cuyo reclutamiento no responde a un proceso de selección de personal, sino a una invitación directa de la MAE de una institución pública, para desarrollar cargos jerárquicos de confianza o asesoramiento técnico especializado, en labores que impliquen iniciativa decisión y mandato, siendo la duración en el puesto temporal y de libre disposición, por la naturaleza de las funciones que cumplen.

Ahora bien, corresponde determinar si los funcionarios provisorios son alcanzados por la garantía de inamovilidad laboral consagrada por el art. 48.VI de la CPE a favor de las mujeres en estado de gestación y los progenitores hasta que el menor cumpla un año de edad, en ese sentido, es necesario precisar que conforme al art. 71 del EFP los servidores públicos provisorios son los que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa, diferentes de los funcionarios de libre nombramiento quienes realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado en cargos jerárquicos, es decir, que se constituyen en dos tipos de servidores públicos distintos, y respecto a la inamovilidad laboral de funcionarios provisorios la SCP 0227/2013-L de 10 de abril señaló que:“…su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección.”; por lo que, en consecuencia se concluye que el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de su jurisprudencia ha garantizado la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y los progenitores que tengan la condición de servidores públicos provisorios, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, en resguardo de los derechos del menor de edad nacido o por nacer.

III.3.  Derecho a la seguridad social y las asignaciones familiares

El art. 45 de la CPE, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo lo siguiente:

“I.    Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II.    La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III.   El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales” (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, el art. 48.I de la CPE, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y en su parágrafo IV el citado artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018 que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció que:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)    Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)    Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c)     Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)    Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS)”.

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -aprobado por RA ASUSS 013-2019 de 1 de enero y modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo-, determinó que corresponderá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en el caso que “…el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente”.

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial de la SCP 0134/2014 de 10 de enero, señaló que: “…el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde (…).

…siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento (…) corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos” (las negrillas nos pertenecen).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) con relación a los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) en el Caso Vera Rojas y Otros Vs. Chile, en la Sentencia de 1 de octubre de 2021, señaló que: “…existen dos tipos de obligaciones que derivan del reconocimiento de los DESCA, conforme al artículo 26 de la Convención: aquellas de exigibilidad inmediata, y aquellas de carácter progresivo. Al respecto, la Corte recuerda que, en relación con las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para el derecho a la salud, garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y en general avanzar hacia la plena efectividad de los DESCA. Respecto a las segundas (obligaciones de carácter progresivo), la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. En virtud de lo anterior, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (…) resultan fundamentales para alcanzar su efectividad” (las negrillas son nuestras); de igual manera, respecto al derecho a la seguridad social como parte de los DESCA refirió que: “…el derecho a la seguridad social es de fundamental importancia para garantizar la dignidad de las personas y para hacer frente a circunstancias que privan del ejercicio de otros derechos…”; por lo tanto, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas positivas de orden interno que permitan proteger y materializar el derecho a la seguridad social del capital humano con la finalidad de garantizarles una vida digna, con calidad y calidez; medidas que deberán ser progresivas frente a los derechos alcanzados, para evitar situaciones que generen discriminación.

De lo desarrollado, se concluye que el régimen de asignaciones familiares consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, al formar parte del derecho a la seguridad social son de exigibilidad inmediata y de carácter progresivo; por consiguiente, son de cumplimiento obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles protegerlo y garantizarlo, al estar íntimamente ligado con los derechos a la salud y a la vida de la madre y del recién nacido, subsidios que deberán ser otorgados por el empleador del sector público, privado y de las cooperativas mineras de forma oportuna y obligatoria, con la finalidad de materializar los derechos sociales y las prestaciones reconocidas en favor del binomio madre-hijo.

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral y a la alimentación de su familia; puesto que, ejerciendo las funciones de Director del SEDAG dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, fue despedido de manera intempestiva mediante Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de 14 de mayo, sin tomar en cuenta que gozaba de inamovilidad laboral, por su condición de padre progenitor de un menor a un año de edad; por ello, solicitó su reincorporación, más el pago de sus sueldos devengados, asignaciones familiares y otros derechos sociales que por ley le corresponden.

Conforme a la problemática expuesta y de acuerdo a los antecedentes, se tiene que el accionante fue designado por Memorando S.D.D.P.E.P. 16/2020 de 31 de julio, en el cargo de Director del SEDAG, a partir del 31 del mismo mes y año, con Nivel Salarial 4 de la Planilla de Funcionamiento; posteriormente a través de la Nota interna N.C.I. 10/2021 de 28 de enero, informó a la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, sobre el estado de gestación de su pareja, adjuntando acta de reconocimiento de hijo Ad-vientre y Formulario Notarial 0730214 de Declaración Voluntaria Notariada 94/2021 de 13 de mayo, de unión conyugal libre o de hecho, voluntaria estable y singular; asimismo, de acuerdo al Certificado de Nacimiento 830731, se evidencia que el 15 de junio del citado año, nació su hijo menor de edad AA (Conclusiones II.1., II.2., II.5. y II.11.).

Posteriormente, mediante Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de 14 de mayo, el Secretario hoy coaccionado, comunicó al accionante que al ser su cargo de libre nombramiento y de carácter temporal, con la finalidad de garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, se decidió prescindir de sus servicios en el cargo de Director del SEDAG a partir del 14 del referido mes y año, agradeciéndole por los servicios prestados; ante lo sucedido, a través de Nota de 17 de dicho mes y año, solicitó se revoque el indicado Memorando y por Nota de 20 del citado mes y año, pidió su reincorporación laboral en cumplimiento del Instructivo DEGO 007/2021 de 16 de mayo, considerando que gozaba de inamovilidad laboral por tener un hijo menor a un año de edad; de igual manera, mediante escrito de 4 de junio del mismo año, exigió el pago de asignaciones familiares; como ser, el pago de los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia (Conclusiones II.6., II.8. y II.10.).

Asimismo ante las solicitudes realizadas por el accionante, la Directora de Procedimientos Jurídicos y Administrativos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, emitió el Informe 31/2021 de 27 de mayo, señalando que: i) El cargo que desempeñó el nombrado, de acuerdo a la estructura es de libre nombramiento, y no se considera un cargo de carrera administrativa, pudiendo ser removido del mismo por falta de confianza; ii) El Instructivo DEGO 007/2021 fue emitido el 16 del indicado mes y año; es decir, de manera posterior a la emisión del Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de agradecimiento de servicios que data del 14 del citado mes y año, razón por la que no pudo solicitar el amparo del mismo, al no tener ese Instructivo carácter retroactivo; y, iii) El accionante realizó en la señalada fecha, al momento de su desvinculación, su registro al ente gestor de salud y no registró a su pareja para efectuar los controles respectivos para poder ejercer el derecho ahora reclamado (Conclusión II.9.).

Ahora bien, conforme el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional señala que la garantía de inamovilidad laboral descrita en el art. 48.VI de la CPE a favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública; no es absoluta, pudiendo ser limitada para los servidores públicos electos, los designados y de libre nombramiento quienes tampoco gozan de estabilidad laboral; asimismo, respecto a los servidores públicos provisorios quienes son diferentes de los de libre nombramiento; se dispuso que si bien son designados de manera directa no gozan de estabilidad laboral; sin embargo, ocupan cargos pertenecientes a la carrera administrativa de forma provisional, por cuanto, en resguardo de los derechos de los menores de edad nacidos o por nacer se debe garantizar la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el padre progenitor que tenga la calidad de servidor público provisorio hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad.

En ese sentido, conforme a los antecedentes, se evidencia que el accionante ejercía el cargo de Director del SEDAG, a partir del 31 de julio de 2020, con Nivel Salarial 4 de la Planilla de Funcionamiento, si bien se encuentra en la categoría ejecutiva; empero, conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) aprobadas por el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, el cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa; por ello, no se constituye en un funcionario de libre nombramiento, sino a un servidor público provisorio; puesto que, al ocupar un cargo sujeto a la carrera administrativa acorde a lo señalado por el Estatuto del Funcionario Público, gozaba de la garantía de inamovilidad laboral consagrada por el art. 48.VI por su condición de padre progenitor, no pudiendo ser despedido hasta que su hijo cumpla un año de edad.

En ese entendido, el Secretario hoy coaccionado al emitir el Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de 14 de mayo, por el cual prescindió de los servicios del accionante vulneró sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo vinculados al derecho a la vida, a la salud y a la alimentación de su familia, correspondiendo en consecuencia disponer la restitución del accionante al puesto que ocupaba antes de su desvinculación hasta que su hijo cumpla un año de edad, es decir, hasta el 15 de junio de 2022, conforme el certificado de nacimiento cursante a fs. 23 del expediente constitucional, más el pago de salarios devengados a partir de su desvinculación hasta la señalada fecha, las asignaciones familiares -subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia- y otros derechos sociales que por ley le correspondan.

Con relación al derecho de estabilidad laboral, se tiene que, conforme lo expuesto líneas arriba el accionante ejerció un cargo sujeto a la carrera administrativa de manera provisional, ya que fue designado de forma directa por una decisión discrecional de la MAE y no a través del procedimiento establecido en la norma, constituyéndose en un servidor público provisorio, y conforme lo citado en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, no goza del derecho de estabilidad laboral, correspondiendo en consecuencia, denegarle la tutela solicitada respecto a ese derecho.

Finalmente, respecto al pago de costas, esta no puede ser considerada por ser excusable.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, no obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 77/2021 de 29 de julio, cursante de fs. 144 a 148, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia:

1°    CONCEDER en parte la tutela solicitada respecto a la inamovilidad laboral, al trabajo vinculados al derecho a la vida, a la salud y a la alimentación de su familia.

a)    Disponer la restitución del accionante al puesto que ocupaba antes de su desvinculación, hasta que su hijo cumpla un año de edad -15 de junio de 2022-; asimismo el pago sueldos devengados, asignaciones familiares, y otros derechos que le correspondan conforme a ley, salvo que los mismos ya hubiesen sido otorgados; y,

2°    DENEGAR la tutela con relación al derecho de estabilidad laboral, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada, MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO