SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0688/2022-S3

Asimismo, el art. 48.I de la CPE, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y en su parágrafo IV el citado artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018 que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció que:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)    Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)    Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c)     Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)    Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS)”.

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -aprobado por RA ASUSS 013-2019 de 1 de enero y modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo-, determinó que corresponderá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en el caso que “…el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente”.

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial de la SCP 0134/2014 de 10 de enero, señaló que: “…el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde (…).

…siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento (…) corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos” (las negrillas nos pertenecen).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) con relación a los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) en el Caso Vera Rojas y Otros Vs. Chile, en la Sentencia de 1 de octubre de 2021, señaló que: “…existen dos tipos de obligaciones que derivan del reconocimiento de los DESCA, conforme al artículo 26 de la Convención: aquellas de exigibilidad inmediata, y aquellas de carácter progresivo. Al respecto, la Corte recuerda que, en relación con las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para el derecho a la salud, garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y en general avanzar hacia la plena efectividad de los DESCA. Respecto a las segundas (obligaciones de carácter progresivo), la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. En virtud de lo anterior, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (…) resultan fundamentales para alcanzar su efectividad” (las negrillas son nuestras); de igual manera, respecto al derecho a la seguridad social como parte de los DESCA refirió que: “…el derecho a la seguridad social es de fundamental importancia para garantizar la dignidad de las personas y para hacer frente a circunstancias que privan del ejercicio de otros derechos…”; por lo tanto, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas positivas de orden interno que permitan proteger y materializar el derecho a la seguridad social del capital humano con la finalidad de garantizarles una vida digna, con calidad y calidez; medidas que deberán ser progresivas frente a los derechos alcanzados, para evitar situaciones que generen discriminación.

De lo desarrollado, se concluye que el régimen de asignaciones familiares consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, al formar parte del derecho a la seguridad social son de exigibilidad inmediata y de carácter progresivo; por consiguiente, son de cumplimiento obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles protegerlo y garantizarlo, al estar íntimamente ligado con los derechos a la salud y a la vida de la madre y del recién nacido, subsidios que deberán ser otorgados por el empleador del sector público, privado y de las cooperativas mineras de forma oportuna y obligatoria, con la finalidad de materializar los derechos sociales y las prestaciones reconocidas en favor del binomio madre-hijo.

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral y a la alimentación de su familia; puesto que, ejerciendo las funciones de Director del SEDAG dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, fue despedido de manera intempestiva mediante Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de 14 de mayo, sin tomar en cuenta que gozaba de inamovilidad laboral, por su condición de padre progenitor de un menor a un año de edad; por ello, solicitó su reincorporación, más el pago de sus sueldos devengados, asignaciones familiares y otros derechos sociales que por ley le corresponden.

Conforme a la problemática expuesta y de acuerdo a los antecedentes, se tiene que el accionante fue designado por Memorando S.D.D.P.E.P. 16/2020 de 31 de julio, en el cargo de Director del SEDAG, a partir del 31 del mismo mes y año, con Nivel Salarial 4 de la Planilla de Funcionamiento; posteriormente a través de la Nota interna N.C.I. 10/2021 de 28 de enero, informó a la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, sobre el estado de gestación de su pareja, adjuntando acta de reconocimiento de hijo Ad-vientre y Formulario Notarial 0730214 de Declaración Voluntaria Notariada 94/2021 de 13 de mayo, de unión conyugal libre o de hecho, voluntaria estable y singular; asimismo, de acuerdo al Certificado de Nacimiento 830731, se evidencia que el 15 de junio del citado año, nació su hijo menor de edad AA (Conclusiones II.1., II.2., II.5. y II.11.).

Posteriormente, mediante Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de 14 de mayo, el Secretario hoy coaccionado, comunicó al accionante que al ser su cargo de libre nombramiento y de carácter temporal, con la finalidad de garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, se decidió prescindir de sus servicios en el cargo de Director del SEDAG a partir del 14 del referido mes y año, agradeciéndole por los servicios prestados; ante lo sucedido, a través de Nota de 17 de dicho mes y año, solicitó se revoque el indicado Memorando y por Nota de 20 del citado mes y año, pidió su reincorporación laboral en cumplimiento del Instructivo DEGO 007/2021 de 16 de mayo, considerando que gozaba de inamovilidad laboral por tener un hijo menor a un año de edad; de igual manera, mediante escrito de 4 de junio del mismo año, exigió el pago de asignaciones familiares; como ser, el pago de los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia (Conclusiones II.6., II.8. y II.10.).

Asimismo ante las solicitudes realizadas por el accionante, la Directora de Procedimientos Jurídicos y Administrativos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, emitió el Informe 31/2021 de 27 de mayo, señalando que: i) El cargo que desempeñó el nombrado, de acuerdo a la estructura es de libre nombramiento, y no se considera un cargo de carrera administrativa, pudiendo ser removido del mismo por falta de confianza; ii) El Instructivo DEGO 007/2021 fue emitido el 16 del indicado mes y año; es decir, de manera posterior a la emisión del Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de agradecimiento de servicios que data del 14 del citado mes y año, razón por la que no pudo solicitar el amparo del mismo, al no tener ese Instructivo carácter retroactivo; y, iii) El accionante realizó en la señalada fecha, al momento de su desvinculación, su registro al ente gestor de salud y no registró a su pareja para efectuar los controles respectivos para poder ejercer el derecho ahora reclamado (Conclusión II.9.).

Ahora bien, conforme el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional señala que la garantía de inamovilidad laboral descrita en el art. 48.VI de la CPE a favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública; no es absoluta, pudiendo ser limitada para los servidores públicos electos, los designados y de libre nombramiento quienes tampoco gozan de estabilidad laboral; asimismo, respecto a los servidores públicos provisorios quienes son diferentes de los de libre nombramiento; se dispuso que si bien son designados de manera directa no gozan de estabilidad laboral; sin embargo, ocupan cargos pertenecientes a la carrera administrativa de forma provisional, por cuanto, en resguardo de los derechos de los menores de edad nacidos o por nacer se debe garantizar la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el padre progenitor que tenga la calidad de servidor público provisorio hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad.

En ese sentido, conforme a los antecedentes, se evidencia que el accionante ejercía el cargo de Director del SEDAG, a partir del 31 de julio de 2020, con Nivel Salarial 4 de la Planilla de Funcionamiento, si bien se encuentra en la categoría ejecutiva; empero, conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) aprobadas por el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, el cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa; por ello, no se constituye en un funcionario de libre nombramiento, sino a un servidor público provisorio; puesto que, al ocupar un cargo sujeto a la carrera administrativa acorde a lo señalado por el Estatuto del Funcionario Público, gozaba de la garantía de inamovilidad laboral consagrada por el art. 48.VI por su condición de padre progenitor, no pudiendo ser despedido hasta que su hijo cumpla un año de edad.

En ese entendido, el Secretario hoy coaccionado al emitir el Memorando SDDP y EP/ADM. 065/2021 de 14 de mayo, por el cual prescindió de los servicios del accionante vulneró sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo vinculados al derecho a la vida, a la salud y a la alimentación de su familia, correspondiendo en consecuencia disponer la restitución del accionante al puesto que ocupaba antes de su desvinculación hasta que su hijo cumpla un año de edad, es decir, hasta el 15 de junio de 2022, conforme el certificado de nacimiento cursante a fs. 23 del expediente constitucional, más el pago de salarios devengados a partir de su desvinculación hasta la señalada fecha, las asignaciones familiares -subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia- y otros derechos sociales que por ley le correspondan.

Con relación al derecho de estabilidad laboral, se tiene que, conforme lo expuesto líneas arriba el accionante ejerció un cargo sujeto a la carrera administrativa de manera provisional, ya que fue designado de forma directa por una decisión discrecional de la MAE y no a través del procedimiento establecido en la norma, constituyéndose en un servidor público provisorio, y conforme lo citado en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, no goza del derecho de estabilidad laboral, correspondiendo en consecuencia, denegarle la tutela solicitada respecto a ese derecho.

Finalmente, respecto al pago de costas, esta no puede ser considerada por ser excusable.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, no obró de manera correcta.