SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0466/2022-S2

De lo precedentemente referido, se deduce que el agua como derecho fundamentalísimo extralimita el interés de una persona o colectividad, siendo de interés de la humanidad en su conjunto.

Asimismo, la SCP 0052/2012 de 5 de abril, sostuvo que: “El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente…” (las negrillas y el subrayado fue adicionado).

En igual sentido, la antes citada SCP 0176/2012, a tiempo de realizar una diferenciación entre derechos difusos y colectivos, estableció respeto del derecho al agua, catalogándolo: “…de carácter colectivo o difuso -diferentes a los explícitamente enunciados- contenidos en normas que integren en bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE) o incluso en normas legales de características similares a los referidos e indispensables para el vivir bien, en su carácter colectivo, lo que concuerda con el concepto de progresividad que rige a los derechos, como sucede con el derecho al agua, que se constituye en un derecho autónomo y con eficacia directa que en su dimensión colectiva como derecho difuso y colectivo, encuentra protección por la acción popular” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.3.  La salubridad pública como derecho difuso

La SCP 1560/2014 de 1 de agosto, estableció que: “A partir del paradigma del ‘Vivir Bien’ (art. 8 de la CPE), el derecho a la salubridad pública supone el derecho de todos los habitantes de una comunidad a pedir y recibir por parte del Estado las siguientes prestaciones básicas y necesarias mínimas, que conlleven una vida saludable, como son, entre otras: 1) La garantía de acceso a los servicios de salud (art. 18 de la CPE); 2) Condiciones saludables y seguras de todo espacio público o privado en el que los habitantes desarrollan su vida cotidiana, ya sea trabajo (arts. 46 de la CPE), educación (arts. 88 y 89 de la CPE), recreación (art. 104 y ss. de la CPE), servicios y consumo (art. 75 de la CPE); 3) Condiciones de salubridad en el hábitat, es decir, del medio en el que vive, (art. 19 de la CPE) y la prohibición de contaminación ambiental hídrica, atmosférica, acústica, etcétera; 4) Saneamiento básico, que incluye el acceso a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario   (art. 20 de la CPE); 5) Vivienda adecuada (art. 19 de la CPE); 6) Alimentación sana (art. 16 de la CPE); y, 7) Centros penitenciarios con ambiente adecuado para personas privadas de libertad (art. 74 de la CPE); entre otros.

Del contenido mínimo del derecho a la salubridad pública, es posible concluir que este derecho es protegido a través de la acción popular a partir del respeto, protección y promoción de otros derechos individuales o colectivos que son interdependientes e indivisibles a éste (art. 13.I de la CPE), que tiendan a potenciar a las personas para que alcancen el más alto nivel posible de vida saludable, que incluye bienestar físico, mental y social, propiciando ‘condiciones de salubridad’. Este derecho supone las condiciones básicas de prestaciones destinadas a proteger y a restaurar la salud de la persona y de la colectividad en busca de mejorar la calidad de vida de las personas.

Al respecto la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-366/93 de 3 de septiembre de 1993, establece que la salubridad pública significa el acto de ser de la salud; es decir, el acto por medio del cual el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones. No se trata de una manifestación potencial, sino de una actual. Ahora bien, al ser la salubridad pública una noción que implica la realización total de la salud, supone la presencia previa de salud individual. En consecuencia, resulta aplicable el principio de que la lesión de la parte afecta a la del todo; asimismo, la lesión del todo (salubridad) es necesariamente la lesión de la parte (salud individual).

En efecto, nótese que el derecho a la salud en el marco de los derechos humanos es el derecho a los cuidados de salud, así como a beneficiarse de condiciones de salubridad, lo que significa implícitamente que la salud del individuo es inseparable del medio humano en el cual vive. Por lo que es obligación del gobierno no solo asegurar la salubridad pública, sino también brindar las instalaciones y los bienes necesarios para el disfrute del más alto nivel posible de salud” (resaltado ilustrativo).

De igual forma, la SCP 0483/2021-S2 de 30 de agosto, concluyó que: “…el derecho a la salubridad pública es un derecho difuso; toda vez que, corresponde a una pluralidad de personas que no puede determinarse; por lo que, es protegido a través de la acción popular a partir del respeto, protección y promoción de otros derechos que le son interdependientes e indivisibles -como el derecho a la salud-, entendido como el derecho a los cuidados de salud; a beneficiarse de condiciones de salubridad; lo que significa tácitamente que la salud del individuo es inseparable del medio humano en el cual vive, siendo deber del gobierno brindar las instalaciones y los bienes necesarios para el disfrute del más alto nivel posible de salud, constituyéndose este un componente interdependiente e indivisible de la salubridad pública” (negrillas adicionadas).

III.4.  Análisis del caso concreto

Entre otros antecedentes arrimados al proceso constitucional, se tiene      -emergente de la documentación complementaria requerida-, que el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, mediante el Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento Básico, a través de la Nota Interna NI/MMAyA/VAPSB/DGAPAS/UISIP 0946/2021 E-MMAYA/2021 - 17598 de 9 de septiembre, informó no contar con ningún proyecto ejecutado en el municipio de Puerto Villarroel (Ivirgarzama y Zonas Aledañas) durante las gestiones 2020 y 2021; así como que, se encontrarían en revisión técnica, con base en la normativa vigente del sector, cuatro proyectos de agua potable presentados por alcaldes municipales, comunicando que durante dichas gestiones, no participó de ningún programa y/o proyecto en corresponsabilidad con el Gobierno Autónomo Municipal de Puerto Villarroel (Conclusión II.5).

Asimismo, se tiene boleta de atención al usuario de la ASAPA de 25 de septiembre de 2020, a nombre de Roberto Impa Mamani -ahora  accionante-, donde consigna que en su domicilio no cuenta con agua potable (Conclusión II.1); y mediante Acta 029/2020 de 30 de septiembre, suscrita por la Notaria de Fe Pública 2 del municipio de Puerto Villarroel del departamento de Cochabamba, de verificación de los grifos y piletas en las residencias de los peticionantes de tutela, se constató que el líquido elemento escaseaba, y que estuviera cortado desde el 25 y 26, de dicho mes y año, respectivamente (Conclusión II.2); figurando también Acta de Verificación de Tanques de Agua Municipio de Puerto Villarroel 08/2020 de 2 de octubre, suscrita por la Notaria de Fe Pública 3 del citado Municipio y departamento, comprobando que en la comunidad de Puerto Rico, a 20 km de la localidad de Ivirgarzama, se evidenciaron dos tanques de agua -uno completamente seco por temas de limpieza y otro en funcionamiento-, y un contenedor pequeño de cloración. De cuyo almacenamiento, se observa que sale a la red de distribución por una tubería con destino a los tanques de la comunidad Libertad, con un caudal de ingreso de       10 lts/m³, con agua de una altura de 1 m y una perforación de pozo al lado, donde se ayuda a bombear agua para distribuir a la población de Ivirgarzama (Conclusión II.3); teniéndose asimismo, impresiones de capturas de pantalla de mensajes de la red social WhatsApp; a través de la cual, el 10 de septiembre de 2020, ASAPA comunicó a la población en general los horarios de aprovisionamiento del líquido elemento “En las MAÑANAS de horas 05:00 am hasta las 10:00 am aproximadamente. En las TARDES de horas 17:00 pm hasta las 22:00pm” (sic) y Comunicado -sin fecha- por el que: “La asociación de usuarios de agua potable y alcantarillado sanitario de ivirgarzama ASAPA comunica a toda la población en general en particular a los usuarios de ASAPA, debido a sequia de los últimos días en la toma principal de puerto y a las el[e]vadas temperaturas de los últimos días, el suministro de agua se vio gravemente afectado, situación por la cual la distribución de la misma será en los siguientes horarios en las MAÑANAS de horas 06:00 am hasta las 08:30 am. en las TARDES de horas 18:00 pm hasta las 20:00 pm, por lo que se recomienda a la población proveerse del líquido elemento en los horarios establecidos” (sic [Conclusión II.4]).

En cuyo contexto fáctico y documental, los solicitantes de tutela suscitaron el presente mecanismo de defensa denunciando la transgresión de los derechos que invocan, arrogando a los demandados inobservar -en el marco del art. 75 de la Ley 2066- su responsabilidad de garantizar el suministro y abastecimiento del líquido elemento vital, cuya provisión debió ser de manera continua, llegando incluso a persistir dicha interrupción varios días, incidiendo en la higiene y salubridad en época de pandemia a causa del COVID-19.

Con carácter previo a ingresar al análisis del caso de autos, cabe precisar el objeto, alcance y naturaleza de la acción popular, cuyo desarrollo jurisprudencial fue glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, al sostener que procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que vulneren o amenacen lesionar derechos e intereses colectivos, así como derechos e intereses difusos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza. Asimismo, respecto del agua, contemplado como un derecho fundamentalísimo para la vida e indispensable para preservar la condición y dignidad humana, alude a su doble dimensión constitucional como un derecho colectivo y difuso, por constituirse en autónomo y con eficacia directa, íntimamente ligado con el medio ambiente saludable, protegido y equilibrado (Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional).

Ahora bien, en consideración a dicho escenario jurisprudencial, de la prueba arrimada a conocimiento de este Tribunal y lo desarrollado en la audiencia de inspección in situ ordenada por el Juez de garantías, realizada el 6 de octubre de 2020 a instalaciones de la Casa judicial, ambientes de la Fiscalía, mercado 15 de abril de la localidad de Ivirgarzama, FELCC, así como a los domicilios de los accionantes, donde se constató que no se cuenta con el suministro del aludido servicio, si bien haría posible encuadrar a la problemática en el marco de tutela y protección que brinda la acción popular; sin embargo, de la prueba de descargo como el Acta de Verificación de Tanques de Agua municipio de Puerto Villarroel 08/2020, suscrita por la Notaria de Fe Pública 3 del  municipio de Puerto Villarroel del departamento de Cochabamba (ver Conclusión II.3), se constató que en la comunidad de Puerto Rico a 20 km de Ivirgarzama “…2 tanques de agua a cargo del sereno Antonio Condori Mendoza, de los cuales uno de los tanques es con las siguientes características de Longitud (m) 13,00, Ancho (m) 13,00, Altura 3,00, Volumen 507,00 mismo que se encuentra completamente seco por temas de limpieza, y el otro con características Longitud (m) 13,00, Ancho (m) 13,00, Altura 3,00, Volumen 507,00 se encuentra con agua; es notorio que este tanque está en funcionamiento a gravedad con un caudal de ingreso de 28 lts/seg, es decir que está llenando el tanque, también se pudo evidenciar que en el lugar hay un tanque pequeño de cloración” (sic); así como, que el ingreso de agua almacenada sale a la red de distribución por una tubería de aproximadamente 12 pulgadas con destino a los tanques de la comunidad de Libertad, que -a decir del Técnico Ingeniero Florencio Rodríguez-, aproximadamente a 2 km de distancia, en el río Puerto Rico donde está la toma principal se encuentra completamente seco y que ello se debe a “…un fenómeno que se da por la que el agua se sume de manera subterránea por la época” (sic), y que en dicha población se tuvieran dos tanques, con capacidad de almacenamiento de 500 lts. y actualmente con un caudal de ingreso a los tanques de almacenamiento de 10 lts/m³ los mismos se encuentran con agua de una altura 1 m; así como, la existencia de una perforación de pozo al lado, desde donde se ayuda a bombear agua a los tanques para distribuir a la población de Ivirgarzama.

De cuya convicción probatoria, no es evidente que la escases que denuncian los accionantes se deba a la desidia o negligencia de la autoridad municipal demandada ni de la ASAPA, sino -tal como fue comprobada la disminución de la corriente de agua del río Puerto Rico, y corroborado por el técnico de dicho Gobierno Autónomo Municipal-, cada gestión disminuye el caudal de agua a consecuencia de la temporada seca que se suscita en la zona, disminuyendo la corriente de la ribera, del cual depende la extracción para alimentar el almacenamiento de toma principal, mismo que se encontraba completamente seco, provocando inevitablemente estiaje en toda la zona; por lo que, dicho desabastecimiento y disminución del líquido elemento no sería atribuible a los demandados.

Evidenciada dicha restricción, del legajo procesal arrimado al proceso constitucional, se tienen comunicados mediante la red social WhatsApp de la ASAPA, informando a la población en general los horarios de aprovisionamiento del elemento vital; así, el primero señala “En las MAÑANAS de horas 05:00 am hasta las 10:00 am aproximadamente.

En las TARDES de horas 17:00 pm hasta las 22:00pm” (sic), y el segundo “…en las MAÑANAS de horas 06:00 am hasta 08:30 am. en las TARDES de horas 18:00 pm hasta las 20:00 pm, por lo que se recomienda a la población proveerse del líquido elemento en los horarios establecidos…” (sic); es decir, tanto los impetrantes de tutela como la población de dicha localidad, tenían conocimiento de la escases por la que se venía atravesando ante la temporada seca de la época del año, estando obligados a proveerse del mismo en los horarios preestablecidos; cuyas medidas, no obstante que menoscaban el normal suministro, tienen por objeto justamente -como emergencia de la responsabilidad hacia la colectividad- regular su provisión con racionamiento; por lo que, de la inspección in situ realizada el 6 de octubre de 2020 -a partir de las 11:00 horas-; si bien se evidencia que en algunas instituciones e incluso las residencias de ambos accionantes la escases del agua potable en los horarios inspeccionados, fue debido a que se encontraban dentro del horario de racionamiento, conforme se socializó en dichos comunicados.

Consecuentemente, habiéndose comprobado que los hechos respecto del desabastecimiento y el racionamiento en algunas zonas de la localidad de Ivirgarzama fueran provocados a consecuencia de un fenómeno climático natural en la zona por la temporada seca acaecida cada año, impele que la ASAPA, en atención a su responsabilidad y a fin de garantizar un normal suministro en dicho periodo, propicie que el señalado racionamiento del líquido elemento sea proporcional e igualitario en dicha población, a fin de que todas las zonas de área urbana accedan al agua potable.

Sin embargo de dicho análisis, tanto de la prueba glosada en el apartado de Conclusiones como del desarrollo de la audiencia de inspección in situ llevada a cabo por el Juez de garantías -cerciorándose efectivamente que algunas instalaciones y los domicilios de los impetrantes de tutela carecían del líquido elemento-, amerita que este Tribunal en el marco de la jurisprudencia constitucional glosada, y tratándose de tan elemental derecho, como es el servicio básico de agua potable, ordene a los demandados observar sus funciones y competencias en el marco del catálogo competencial reglado en la Norma Suprema a objeto de una provisión y suministro equitativos. En cuyo entendido, el art. 298.II.30 de la CPE, establece que el nivel central del Estado tiene competencias para “Políticas de servicios básicos”; y, en su art. 299.II.9, define a las competencias concurrentes en las que es responsable de emitir medidas legislativas respecto de los proyectos de agua potable es dicho nivel gubernamental a través de una ley sectorial por la que distribuirá las responsabilidades a los Gobiernos Autónomos Departamentales y Municipales, para que en sujeción y alcance de la misma, ejerzan sus facultades reglamentarias y ejecutivas.

Asimismo, el nivel departamental, en el marco no solo del precitado precepto constitucional -competencia concurrente-, sino también a partir de la regulación del art. 20.II de la Norma Suprema que manda expresamente: “Es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos…”, se encuentra constreñido a coadyuvar dicho suministro con base en los principios de universalidad, accesibilidad y cobertura necesaria entre otros. De igual forma, se halla obligado el subnivel municipal, a quien, según el art. 302.I.40 del aludido texto constitucional, se le asignó la competencia municipal exclusiva de los servicios básicos, facultándole a desarrollar medidas legislativas, por tratarse de una función principal del Estado en todos sus niveles -art. 20.II de la CPE- dotar del acceso al agua potable, constituyendo la misma de atención inmediata.

Por consiguiente, con base en dicha distribución competencial, es tarea del Estado abastecer y brindar el suministro de agua potable, así como garantizar su continuidad conforme al art. 20.II transcrito precedentemente, cuya provisión debe sostenerse en una distribución equitativa, sobre la base de los principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad, no siendo suficiente asumir medidas de racionamiento, que en los hechos implican una limitación de dicho servicio, cuando por su trascendencia, impele a los órganos competentes observar políticas sostenibles que propendan y solucionen de forma definitiva su escases como efecto de la temporada seca, en resguardo de las necesidades vitales del ser humano, cuya responsabilidad no fue observada por los niveles de gobierno y autoridades competentes involucradas y obligadas a su atención; lo que, en definitiva derivó en una desprotección del aludido derecho. Más, si como efecto del requerimiento de información de este Tribunal, el Viceministro de Agua Potable y Saneamiento Básico del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, mediante Nota Interna NI/MMAyA/VAPSB/DGAPAS/UISIP 0946/2021 E-MMAYA/2021 – 17598, informó que no cuenta con ningún proyecto ejecutado, en ejecución o programado durante las gestiones 2020 y 2021, en la localidad de  Ivirgarzama y zonas aledañas, y únicamente cursan proyectos para revisión, desatendiendo competencias consagradas en el referido precepto constitucional, en corresponsabilidad con los subniveles de gobierno.

Bajo ese marco competencial, y evidenciadas las medidas de racionamiento en la localidad de Ivirgarzama, corresponde asumir medidas inmediatas a efectos de responder a la salubridad pública -también denunciada en el caso de autos-, y no sufrir la escases del líquido elemento en temporada donde reduce el caudal de aguas afluyentes que abastezcan su procesamiento, a fin de garantizar un acceso equitativo de su población, debiendo propenderse la gestión de políticas de prevención con resultados materiales para mitigar el desabastecimiento en dicho periodo, precautelando el bienestar común de la ciudadanía con criterios que respondan a la accesibilidad, continuidad y equidad en condiciones básicas destinadas a proteger y restaurar la salud de la colectividad en busca de mejorar la calidad de vida (Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional), ameritando que las autoridades involucradas gestionen proyectos y políticas de servicios básicos con sostenibilidad a fin de contar con un servicio continuo y accesible, en el marco de las competencias definidas en la Norma Suprema.

Por otro lado, cabe referirse a lo manifestado por el abogado defensor de la ASAPA en audiencia de garantías, quien alude que los peticionantes de tutela se encontrarían en mora por el consumo de dicho servicio básico, que al efecto “…acompaña una lista de morosidad que tienen ambos domicilios de ambos accionantes…” (sic), así como lo vertido por el Presidente de dicha Asociación, en el mismo acto procesal respecto a que los aludidos tienen “moras de 15 meses”; lo cual, impele a este Tribunal recordar la obligación que tienen los usuarios frente a la provisión de ese servicio, quienes se hallan reatados a cumplir con el respectivo pago por el suministro que brinda la referida Asociación, debiendo entenderse que el impago por el abastecimiento, trae como consecuencia la suspensión de esa prestación hasta que sea cubierta la obligación, y que, quien pretenda gozar del mismo, debe antes honrar sus compromisos emergentes del consumo y utilización, ante cuyo incumplimiento se aplica la interrupción y corte respectivo; además, debemos considerar que la captación de los referidos recursos por parte de la entidad prestadora del servicio del líquido elemento -en el caso ASAPA-, son también invertidos en el mejoramiento, la calidad y continuidad de la provisión del aludido elemento vital; consiguientemente, el pago por el servicio prestado, es responsabilidad de todo usuario.

En consecuencia, el Juez de garantías al haber concedido la tutela impetrada, aunque con otros alcances, adoptó una decisión correcta.