SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0533/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas son nuestras).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.    Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela por intermedio de su representante considera lesionados su derecho “…al Trabajo, al Pago de beneficios laborales como ser asignaciones familiares a corto plazo…” (sic) y el derecho “…de mi hija menor de edad (…) al pago de los Subsidios de Lactancia…” (sic), debido a que, habiendo desempeñado funciones en la entidad ahora accionada, ante el nacimiento de su hija, le correspondía recibir las asignaciones correspondientes; sin embargo, respecto al subsidio de lactancia recibió dicho beneficio únicamente hasta junio de 2020, quedando pendiente seis meses de pago de esa prestación; no obstante, pese al tiempo transcurrido y a sus constantes reclamos no obtuvo respuesta alguna por parte de su empleador; por lo que, corresponde su efectivización en dinero y no en especie, puesto que la menor beneficiaria ya no se encuentra dentro del rango de edad, constituyéndose el pago en extemporáneo.

A partir de la delimitación del objeto procesal, respecto al incumplimiento del principio de subsidiariedad expuesto por la parte accionada, de acuerdo al entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este Fallo Constitucional; no obstante, a que la acción de amparo constitucional se encuentra regida por dicho principio, al tratarse el presente caso sobre el régimen de asignaciones familiares (subsidios prenatal, de natalidad y lactancia), los cuales se hallan en directa vinculación con los derechos a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor y esencialmente del ser que se encuentra en gestación, que requieren una protección reforzada por parte del Estado se hace aplicable la abstracción al mismo en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos.

En ese orden, de los antecedentes que acompañan esta acción de defensa se tiene que, conforme al Memorándum S.D.P.D.E. 107-B/19 de 1 de octubre de 2019, el accionante fue designado por el entonces Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en el cargo de Analista III de la Dirección Departamental de Comercio, Industria y Servicio dependiente de la referida Secretaría, con el nivel salarial 10, de la planilla de INVERSIÓN del indicado Gobierno Departamental, a partir de la indicada fecha hasta el 31 de diciembre de igual año; asimismo, por Memorándum S.D.P.D.E. 002/2020 de 2 de enero, fue designado en el cargo de Analista III de la Dirección Departamental de Desarrollo Organizacional dependiente de la referida Secretaría a partir de esa fecha hasta el 31 de diciembre del citado año (Conclusión II.1), estableciéndose una relación laboral con la referida entidad ahora accionada, por lo que ante el nacimiento de su hija en fecha el 29 de diciembre de 2019, conforme consta del certificado de nacimiento 0287739 adjunto a la presente acción de defensa (Conclusión II.2), la Unidad de Afiliación de la Caja de Salud “CORDES” efectuó la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 8 de enero de 2020, efectuado por la Unidad de Afiliación de la Caja de Salud “CORDES”, dirigido al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, estableciendo como fecha de iniciación del pago de asignaciones familiares (subsidio de lactancia) a partir del 28 de igual mes y año hasta el 28 de diciembre de ese año, a favor de la referida menor (Conclusión II.3); no obstante; ante el incumplimiento del pago oportuno de la totalidad de dichos beneficios, por nota de 9 de diciembre de 2020, dirigido al Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el accionante solicitó la cancelación del subsidio de lactancia adeudado correspondiente a cinco meses (Conclusión II.4); sin embargo, el accionante alega que, pese al tiempo transcurrido no se le canceló dichas asignaciones familiares devengadas.

De los antecedentes descritos, así como del contenido de los argumentos expuestos por la parte accionada y de su petición, se advierte que la parte impetrante de tutela solicita que se cancele las asignaciones familiares devengadas a las cuales tiene derecho en su condición de padre progenitor de una menor de un año de edad, por cuanto su hija nació cuando se encontraba trabajando en la entidad ahora accionada, de lo que se infiere que se denuncia la vulneración del derecho a la seguridad social de dicha menor.

En tal sentido, conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, considerando que de acuerdo con lo previsto por el DS 3146, que modifica el art. 25 del DS 21637 se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, entre ellas, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega mensual a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida, por lo que dichas prestaciones deben ser pagadas a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado de forma oportuna de conformidad a lo dispuesto por el art. 48.I de la CPE, ello en razón a sus finalidades implícitas, pues en el caso del subsidio de lactancia se halla orientada a contribuir al desarrollo integral del recién nacido durante el periodo de lactancia hasta que cumpla un año de edad, debiendo por ello satisfacerse conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo; de modo que su inobservancia deviene en la vulneración del derecho a seguridad social que repercute en la vulneración de los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación de la madre progenitora y de la niña o niño hasta un año de edad.

Advirtiéndose en el caso en análisis que en efecto se vulneró el derecho a la seguridad social vinculado con los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación de la parte peticionante de tutela por la omisión en la entrega oportuna de las asignaciones familiares que le corresponden, como son los subsidios de lactancia reclamados, pues la parte accionada reconoce que de acuerdo al Informe CITE: IT DAF-SDPDE 19/21 de 1 de julio de 2021, emitido por la Directora Administrativa Financiera de la Secretaría Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se le adeuda al accionante el subsidio de lactancia por seis meses equivalentes a Bs2 000.- por cada mes que hace la suma total de Bs12 000.- (Conclusión II.5).

Por lo tanto, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo que la autoridad ahora accionada asuma las acciones necesarias e inmediatas a fin de satisfacer el pago retroactivo de los subsidios de lactancia devengados de conformidad a lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina que se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios”.

Asimismo, en cuanto a que la asignación familiar de lactancia deba ser reconocida de forma monetaria, dicha pretensión no resulta admisible, puesto que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa; sin embargo, en el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales; asimismo, la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; motivo por el cual, sobre ese punto, no podría disponerse su pago en dinero conforme solicita el accionante.

Con relación, al pago de costas procesales, daños y perjuicios, dicha solicitud no puede ser considerada en razón a la regulación potestativa establecida en el art. 39 del (CPCo).

   III.4.1. Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

Resuelta la problemática planteada, en consideración a los fundamentos expuestos precedentemente, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40 del CPCo-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, bajo los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 59/2021 de 2 de julio, pronunciada por la Sala Constitucional -que ordenó a la autoridad accionada que proceda al pago de subsidio de lactancia correspondiente a seis meses, en dinero, en favor de la accionante dentro el término de veinte días hábiles a partir de su legal notificación-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma correcta.