SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0581/2022-S2

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”.

En esa línea la jurisprudencia constitucional sentada por intermedio de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, estableció subreglas que permiten determinar de forma objetiva el daño irremediable e irreparable: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.

En el mismo sentido la SC 0864/2003-R de 25 de junio, en relación a los excepciones al principio de subsidiariedad, dispuso: “…supone que de no otorgarse la tutela al derecho o garantía constitucional vulnerados hay inminencia de un mal irreversible, injustificado y grave, que coloque al recurrente en un estado de necesidad, que justifica la urgencia de la acción jurisdiccional, ya que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra el recurrente, es inminente e inevitable la destrucción de un bien jurídicamente protegido, lo que exige una acción urgente para otorgar la protección inmediata e impostergable por parte del Estado en forma directa…”.

La SCP 0884/2013 de 20 de juni[o], respecto la excepción del principio de subsidiariedad dispuesta en el art. 54.II.2 del CPCo, dejó sentado que el daño irremediable o irreversible se configura con la destrucción de un bien jurídicamente protegido, en ese entendido dispuso lo siguiente: “Tal como ha sido expuesto, lo que configura daño irremediable o irreversible es la destrucción de un bien jurídicamente protegido, como puede ser la salud, la vida o cualquier otro derecho constitucional; empero, siempre tomando en cuenta que destrucción, conforme el diccionario jurídico virtual de este Tribunal Constitucional Plurinacional, es el aniquilamiento e inutilización de ese bien jurídico; así, en el caso del derecho propietario de un bien inmueble, la demolición de su casa significará la destrucción del bien jurídico protegido, o en el caso del despido del trabajo de una mujer embarazada o de un hombre progenitor, el bien jurídico destruido de modo irreparable será la seguridad social y la salud de la madre, durante el periodo que requeriría culminar el proceso judicial ordinario; de ese modo es que se debe identificar el bien jurídico destruido de modo irremediable e irreversible, que justifique la exclusión de la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional”» (las negrillas corresponden al texto original).

III.3.  Análisis del caso concreto

La problemática planteada por la empresa accionante a través de su representante detalla que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y otros, contra Juan Wilfredo Cossío Zapana -ahora tercero interesado-, el Juez demandado emitió el Auto de 28 de septiembre de 2020, disponiendo que “…el imputado se interne en un domicilio que señale a objeto de guardar detención domiciliaria…” (sic); contra el cual, el 5 de octubre del citado año, interpuso recurso de apelación incidental; asimismo, dicha autoridad expidió el Oficio Cite “TDJ/JAV5/PFI 238/2020” dirigido a la FELCC, para que ejecute el mandamiento de detención domiciliaria en propiedad de la empresa a la que representa; posteriormente, el dicha autoridad jurisdiccional dictó el decreto de 2 de igual mes y año, dictaminando que la Policía Boliviana y el Ministerio de Gobierno ejecuten el señalado mandamiento; todo ello, sin considerar que el prenombrado imputado no tiene domicilio ni vive en la referida propiedad de la empresa.

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se tiene que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y otros, contra el tercero interesado, por la presunta comisión de los delitos de uso indebido de influencias, concusión e incumplimiento de deberes, en audiencia pública de 11 de septiembre de 2020, de consideración del recurso de apelación incidental interpuesto por el prenombrado contra el Auto Interlocutorio 121/2020 de 21 de agosto, dictado por el Juez demandado; Silvia Maritza Portugal Espinoza, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista 328/2020 de 11 de septiembre, revocó en parte la citada Resolución impugnada, determinando la detención domiciliaria del sindicado en un domicilio que deberá ser verificado por la autoridad o funcionario competente que efectivice la misma, debiendo realizar la constatación correspondiente, la toma de placas fotográficas y la elaboración del respectivo croquis (Conclusiones II.1 y 2); posteriormente, a través de Informe JIAYCVM5°-LP-JAZR-INF 018/2020 de 23 del citado mes, el Secretario del Juzgado de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Quinto de la Capital del departamento de La Paz, señaló que el 22 de igual mes y año, se vio impedido de verificar el lugar donde debía ejecutar el mandamiento de detención domiciliaria expedido a favor del tercero interesado; pues, en el campamento minero de la empresa accionante, de la localidad “Chojlla” de la provincia Sud Yungas del mencionado departamento, el Gerente General, le indicó que el tercero interesado no vivía en ese campamento; informe, en virtud del cual, la autoridad demandada a través de Auto de 28 de similar mes y año, dispuso se proceda a la indicada medida sustitutiva del aludido con el uso de la fuerza pública, en el domicilio fijado (Conclusión II.3); luego, por medio del Informe Jurídico 0108/2020 de 30 de septiembre, el Asesor Jurídico de la FELCC La Paz, sostuvo que dicha unidad policial no cumplía funciones de traslado y ejecución de mandamientos de detención domiciliaria, sugiriendo que esa disposición expedida sea remitida a régimen penitenciario; en cuyo mérito, el Juez demandado mediante decreto de 2 de octubre de igual año, dictaminó que el Comandante General de la Policía Boliviana haga cumplir la citada orden judicial, sin perjuicio de oficiarse al Ministerio de Gobierno (Conclusión II.4); después, por Oficio TDJ/JAV5/OFI 272/2020 de 23 de octubre, dirigido a la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, el citado Juez, remitió el legajo del recurso de apelación incidental interpuesto el 5 de octubre del citado año, por la empresa peticionante de tutela, contra el Auto de 28 de septiembre del indicado año (Conclusión II.5).

Ahora bien, de lo expuesto, sobre el reclamo que hace la empresa accionante, respecto a que Juan Wilfredo Cossío Zapana, ahora tercero interesado e imputado dentro del proceso penal de referencia, no tiene domicilio ni vive en la propiedad denominada “Chojlla” de esa empresa; se puede verificar que en tal causa, la empresa impetrante de tutela impugnó el Auto de 28 de septiembre de 2020, por el que, la autoridad judicial demandada, dispuso se proceda a la detención domiciliaria del prenombrado sindicado con el uso de la fuerza pública, en el domicilio señalado; interponiendo el 5 de octubre del indicado año, recurso de apelación incidental contra esa decisión; así, el merituado recurso se encontraba pendiente de resolución; es decir, activó un medio de impugnación contra el mismo Auto que hoy es objeto de la presente acción de amparo constitucional, buscando revocar dicha decisión y poner en evidencia la supuesta lesión de derechos en los que presuntamente hubiera incurrido el Juez demandado; por lo que, dicho medio recursivo no fue resuelto por el superior en grado, al momento en que se formuló esta acción tutelar; razón por la cual, esta jurisdicción se ve impedida de ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada; puesto que, conforme al Fundamento Jurídico III.1 de la actual Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando el accionante, en busca de la tutela de sus derechos, hizo uso de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico; empero, el mismo no se agotó en su trámite, estando al momento de interposición de esta acción de defensa a la espera del fallo, inobserva el principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, que procede únicamente cuando fueron agotados los recursos existentes para que una persona exija el respeto de sus derechos y garantías supuestamente vulnerados; por lo que, en el presente caso no se puede pretender que esta jurisdicción ingrese al tratamiento y consideración de este aspecto; correspondiendo en consecuencia aplicar la subregla 2, inc. b) descrita en el precitado Fundamento Jurídico de este fallo constitucional, por inobservancia del referido principio que uniforma a esta acción de protección, cuando el recurso o medio de impugnación planteado conforme al ordenamiento jurídico vigente, se encuentra pendiente de resolución.

Finalmente, es necesario hacer alusión a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, donde se indicó que la regla de aplicación del principio de subsidiariedad, tiene sus excepciones legales dispuestas en el Código Procesal Constitucional y desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, en situaciones en las que el acto u omisión ilegal o indebido denunciado, produzca un daño irremediable e irreparable; situaciones que harían posible que pese a no haberse agotado los mecanismos intraprocesales, la justicia constitucional resuelva el tema de fondo. Así, la SCP 0884/2013 de 20 de junio, haciendo una interpretación a la excepción del principio de subsidiariedad dispuesta en el art. 54.II.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), dejó establecido que el daño irremediable o irreversible debe ser probado de manera objetiva, más allá de la simple mención injustificada o reclamo infundado de la parte interesada; en otras palabras, la inminencia probada del daño irremediable e irreparable que produciría la destrucción de un bien jurídico, justifica la aplicación de la exclusión del principio de subsidiariedad.

En ese entendido, y pese que la empresa solicitante de tutela invocó la excepción a la subsidiariedad dispuesta en el art. 54.II.2 del CPCo, dicho extremo no ha sido probado conforme a las exigencias establecidas por la jurisprudencia constitucional aludida previamente, respecto a la existencia probada de la urgencia, la gravedad de los hechos y la configuración del daño irremediable a partir de la inminente destrucción del bien jurídico respecto al cual se impetra la tutela constitucional; más aún, teniendo presente que el Auto de 28 de septiembre de 2020, que dispuso se proceda a la detención domiciliaria de Juan Wilfredo Cossío Zapana, con el uso de la fuerza pública, en el domicilio señalado por el prenombrado, deviene como resultado de la aplicación de medidas sustitutivas a su detención preventiva, determinadas dentro del proceso penal de referencia; las cuales, dado el carácter provisional de las medidas cautelares personales, pueden modificarse o suprimirse si cambian las circunstancias en que se fundaron inicialmente; asimismo, de la argumentación realizada por la empresa accionante en la audiencia de garantías, se advierte que la detención domiciliaria del aludido imputado fue ejecutada; aspecto corroborado por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en los fundamentos jurídicos de su decisión, cuando decidió que en el Auto a emitirse, se dictamine que el tercero interesado, abandone el campamento minero; motivos por los cuales, no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática en cuestión, prevaleciendo el principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido en parte la tutela impetrada, no obró correctamente.