SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0722/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 20 y 27 de enero de 2020, cursantes de fs. 117 a 126 y de fs. 129 a 136 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona y otros, a denuncia planteada el 5 de junio de 2012 por Carmen Rosa Ortíz Cerezo, en su condición de Gerente Departamental de Tarija de la Contraloría General del Estado, por la presunta comisión del delito de incumplimiento de deberes, previsto y sancionado por el art. 154 del Código Penal (CP), el 12 de mayo de 2015, el -Fiscal de Materia- representante del Ministerio Público presentó acusación formal contra su persona y el entonces Alcalde y Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo del departamento de Tarija.

El 30 de noviembre de 2015, interpuso ante el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija, excepción de extinción de la acción penal por prescripción, bajo el argumento que el 28 de enero de 2009, aprobó conjuntamente con otros Concejales de la entonces Alcaldía Municipal -hoy Gobierno Autónomo Municipal- de Bermejo del departamento de Tarija la Ordenanza Municipal (OM) 004/2009 que declara de necesidad y utilidad pública el terreno ubicado en la comunidad de Porcelana Bordo para la ejecución del proyecto de “‘Producción de Abono Orgánico en base a Basura’” (sic). Esa excepción fue resuelta por Auto “Definitivo” 31/2016 de 17 de junio, siendo declarada probada, y por ello extinguida la acción penal.

Contra ese fallo, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación incidental, que fue resuelto por los Vocales ahora accionados, quienes por Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra. de 13 de septiembre, declararon con lugar el citado recurso de apelación incidental, revocando el Auto -Interlocutorio- 31/2016, disponiendo la prosecución del proceso penal. Es así que se tiene programado el juicio oral, público y contradictorio para el 4 de febrero de 2020, en el Juzgado de Sentencia Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija.

Asimismo, se tiene que los codemandados -se entiende del proceso penal- Reynaldo García Zamora, Marco Antonio Aramayo Delgado y Delfor Germán Burgos Aguirre, también presentaron excepción de extinción de la acción penal por prescripción; que fue resuelta mediante Auto “Definitivo” 13/2017 -de 31 de marzo-, emitido por los Jueces Técnicos del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija, declarando probada esa excepción y extinguida la acción penal con relación al delito de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, ordenando el archivo de obrados. Contra ese fallo, el representante del Ministerio Público presentó recurso de apelación incidental, que fue resuelta por los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, quienes por Auto de Vista 71/2017 de 26 de junio, declararon sin lugar a la apelación incidental, confirmando el Auto -Interlocutorio- 31/2016.

De lo expuesto, se evidencia la vulneración del derecho al debido proceso vinculado con la debida fundamentación, puesto que al haberse emitido dos Autos de Vista totalmente diferentes sobre la misma causa, y resolviendo de forma distinta la excepción de extinción de la acción penal por prescripción que tienen el mismo fundamento, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija actuó contra la legalidad. Además, al disponerse contra tres codemandados la extinción de la acción penal, y contra su persona la continuación del proceso, se vulneró el principio de igualdad que rige en todo proceso. Asimismo, se privó de su derecho a la impugnación como consecuencia directa de una indebida resolución.

También se vulneró el derecho al debido proceso en los siguientes elementos: a) De legalidad, por apartarse del marco normativo contenido en los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), cuya aplicación -e interpretación- fue errónea, pues se refieren a los delitos de corrupción que surgen a partir de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” -Ley 004 de 31 de marzo de 2010-, que es posterior al “2005”, en las que supuestamente se cometieron los hechos acusados como delito de incumplimiento de deberes; b) Fundamentación de los fallos judiciales, al estar el Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra. hoy impugnado, sustentado en el Auto Supremo (AS) 88/2018 de 26 de febrero, que no contiene doctrina legal aplicable, dejando de lado la jurisprudencia constitucional contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0104/2013 de 22 de enero y 0770/2012 de 13 de agosto; además, presenta una escueta fundamentación que no cumple con lo establecido por el art. 124 del Código de Procedimiento Penal (CPP), impidiendo conocer las razones por la cuales cambiaron de parecer respecto a su persona; c) Irretroactividad de la ley desfavorable contenida en el art. 123 de la CPE, al aplicar de forma retroactiva el art. 112 de la Norma Suprema, que no se encontraba vigente el año 2009, en el que adquirió el derecho subjetivo de la prescripción vinculado con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; así como la aplicación retroactiva de la Ley 004, que crea los delitos de corrupción referidos en el art. 123 de la CPE; y, d) Legalidad, por la inobservancia del art. 203 de la CPE, al omitir aplicar la jurisprudencia contenida en la SCP 0104/2013 que reconoce la naturaleza sustantiva de la prescripción y lo previsto por el art. 420 del CPP.

Así también, se vulneró el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, debido a que el Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra. negó la materialización de la prescripción permitiendo que continúe la persecución penal, viéndose sometido injustamente a un proceso y asumir defensa después de once años de sucedidos los hechos acusados.

Se vulneró el derecho a la defensa, que guarda relación con la figura de la prescripción conforme a lo establecido en la SCP 1935/2013 de 4 de noviembre, derecho que se conecta con la seguridad jurídica, al evitar que se celebren procesos que no gozan de las mínimas garantías que permitan obtener una sentencia justa.

Los Vocales hoy accionados al emitir el Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra., cambiaron el carácter sustantivo de la prescripción, utilizando como único argumento lo señalado por el AS 88/2018 y asumen el carácter procesal de la prescripción. Esas autoridades no comprendieron que el derecho subjetivo a que se respeten las reglas de la prescripción lo adquirió en la gestión 2009, cuando se produjeron los actos administrativos que aparentemente constituyen el delito de incumplimiento de deberes; es decir, con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política del Estado de 2009, que establece en el art. 112 la imprescriptibilidad del delito cometido por servidores públicos que causen afectación económica al Estado. El derecho mencionado no puede ser desconocido aplicando una norma posterior que limita el ejercicio del derecho a la extinción de la acción penal en un plazo determinado.

El art. 112 de la CPE exige la concurrencia del concepto de grave daño económico al Estado, que según el Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra. es de Bs167 254,99.- (ciento sesenta y siete mil doscientos cincuenta y cuatro 99/100 bolivianos) por la compra de un inmueble rústico ubicado en la comunidad de Porcelana Bordo, cuya minuta de compraventa fue suscrita por el Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo del departamento de Tarija representado por Delfor Germán Burgos Aguirre, entonces Alcalde Municipal conjuntamente con el vendedor, hecho que no se adecúa al concepto que exige el art. 112 de la Norma Suprema, puesto que la acusación fiscal no refiere que ese sea el daño, sino que menciona que ese monto supera los Bs162 236.99.- (ciento sesenta y dos mil doscientos treinta y seis 99/100 bolivianos) que se canceló inicialmente por la compra del terreno; es decir, el supuesto daño económico sería la diferencia entre ambos montos que alcanza a Bs5 018 (cinco mil dieciocho 00/100 bolivianos), monto que no resulta ser considerable; además, se trata de un contrato ejecutado exitosamente.

Esa circunstancia es tergiversada por los Vocales ahora accionados sin que se advierta una situación dañosa a la economía estatal; además, esa afirmación no guarda relación alguna con el concepto de daño económico al Estado, que exige una cuantificación económica que se le objeta al justiciable como dañosa al Estado, pues solo de esa manera se podría estimar si la cantidad reviste la gravedad que exige el art. 112 de la CPE, situación que demuestra que los indicados Vocales desconocieron el contenido de la SCP 0009/2015 de 12 de febrero, emergente de una acción de inconstitucionalidad concreta que interpretó el art. 112 de la Norma Suprema.

No se individualizó cada uno de los delitos declarados prescritos por el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija, así respecto al delito de incumplimiento de deberes que si bien era existente en el art. 154 del CP antes de la Ley 004, tampoco constituye un delito de corrupción, conforme regula esa Ley en su art. 24, al catalogarlo como delito vinculado -con- corrupción, y por ello, no ocasiona una afectación a la economía del Estado, y menos aún un grave daño económico, tal como lo concibe el AS 213/2013-RRC de 27 de agosto.

No está siendo procesado por delitos de corrupción, los cuales fueron creados recién el 31 de marzo de 2010 con la promulgación de la Ley 004, lo que demuestra la actuación ilegal de los demandados, aplicándose de forma incorrecta la jurisprudencia que no es vinculante como el AS 88/2018.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, legalidad e irretroactividad de la ley desfavorable; a la tutela judicial efectiva, a la igualdad de las partes, a ser juzgado en un plazo razonable, a la defensa y a la impugnación, citando al efecto los arts. 115, 117.I, 119.II, 120, 178.I y 180.II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: 1) Se deje sin efecto el Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra. de 13 de septiembre; y, 2) Se ordene a los Vocales ahora accionados, emitan un nuevo fallo con la debida fundamentación y aplicando correctamente los arts. 112 y 123 de la CPE, y la jurisprudencia vinculante contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “014/2013” y 0770/2012, respetando los derechos vulnerados.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 5 de febrero de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 195 a 199 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: i) Al momento de la comisión del presunto delito de incumplimiento de deberes, éste no constituía un delito de corrupción; y, ii) La persecución penal no puede continuar con una sola persona, toda vez que los demás involucrados se encuentran con la acción penal prescrita a su favor, situación que vulnera su derecho a la legalidad, la seguridad jurídica y más que todo -el derecho a- la igualdad entre las partes. Por lo expuesto, solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se ordene a los Vocales demandados emitan una nueva resolución con la debida fundamentación y motivación, y sea notificada a la actual autoridad judicial a cargo del proceso penal. Asimismo, el accionante haciendo uso de la palabra, en audiencia señaló que: a) El proyecto de producción del abono orgánico “a la basura” se ejecutó y realizó a la cabeza del Alcalde Municipal de Bermejo y los técnicos, cuya documentación fue remitida al Concejo Municipal que hizo una revisión preliminar, y se presentó un informe alegando de necesidad -y utilidad- pública la adquisición del terreno; b) A partir del año 2008 el Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo de departamento de Tarija realizó el proyecto de manera fructífera, contando con un botadero de basura, luego al ser difícil encontrar otro sitio, se ubicó uno en la comunidad Porcelana; y, c) Las cinco hectáreas adquiridas cumplen una función en beneficio de Bermejo, para mantener la salud y prevenir las enfermedades. No hubo sobreprecio en su adquisición, todo el procedimiento desarrollado para ese fin fue aprobado por el Concejo Municipal y se encuentra dentro de la Ley Financial y del Presupuesto General del Estado.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Jorge Alejandro Vargas Villagómez, Vocal de la Sala Penal Segunda y Yenny Cortez Baldiviezo, Vocal de la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Primera, ambos en suplencia legal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante informe presentado vía fax el 4 de febrero de 2020, cursante de fs. 190 a 194, manifestaron que: 1) La acción de amparo constitucional no es supletoria de otros medios ordinarios para hacer valer derechos, más aún si éstos se encuentran establecidos en el ordenamiento jurídico. El accionante omitió la previsión del art. 129.I de la CPE. La presente acción tutelar no se activa para reparar supuestos actos que infringen las normas procesales o sustantivas, debido a una correcta valoración o indebida aplicación de las mismas; 2) El art. 112 de la CPE establece que los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico son imprescriptibles, se entiende que tienen un tratamiento especial, pues no están sujetos al régimen de la prescripción, la que no puede ser confundida con normas genéricas. Esa norma debe ser entendida respecto al resto del ordenamiento constitucional, así el art. 123 de la CPE, describe que la retroactividad de la ley se aplica en materia de corrupción para investigar, procesar y sancionar delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado, esa descripción coincide con lo establecido en el art. 112 de la Norma Suprema; 3) El delito de incumplimiento de deberes se encontraba tipificado desde el 23 de agosto de 1972, mediante el Decreto Ley (DL) 10426 de 23 de agosto de ese año. Asimismo, la SCP 0770/2012 prohíbe aplicar una norma penal sustantiva cuando perjudique al imputado, no debiendo dejar de lado que el principio de irretroactividad es aplicable a la ley sustantiva y no a la norma adjetiva; 4) La fundamentación es entendida como la cita del precepto legal aplicable al caso concreto. El Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra. cuenta con la debida fundamentación, se encuentra estructurado por las normas aplicables al caso como el art. 24 de la Ley 004, que sistematiza los delitos de corrupción y los vinculados, del cual se desprende el art. 154 del CP; 5) El art. 112 de la CPE es relevante por poseer en su contenido una regla de imprescriptibilidad. De acuerdo a lo establecido por el art. 123 de la Norma Suprema, resulta ser de aplicación preferente al caso por supremacía constitucional, como lo describe el art. 410 de la CPE. De la revisión del Auto de Vista impugnado se evidencia que no existe ausencia de fundamentación ni vulneración de derechos y garantías del procesado hoy accionante; y, 6) Conforme a lo señalado por la SCP 0770/2012, la norma procesal aplicable es siempre la vigente, aún en los procesos en trámite; en tal sentido, no existe contravención al principio de irretroactividad de la ley penal. Por lo expuesto, piden se deniegue la tutela solicitada por el accionante.

I.2.3. Intervención de la Contraloría General

Si bien de la lectura de los antecedentes remitidos se advierte que la parte denunciante en el proceso penal sería la Gerencia Departamental de Tarija de la Contraloría General del Estado, entidad que no fue identificada como tercera interesada en la presente causa. Sin embargo, se debe tener en cuenta que al impugnarse las determinaciones asumidas por los Vocales ahora accionados en el Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra., el informe o las alegaciones que puedan exponer los personeros de la indicada entidad denunciante, no podrán modificar los argumentos consignados en dicho fallo; en ese sentido, no corresponde anular obrados a fin de convocar como tercero interesado a la mencionada entidad, pudiendo válidamente este Tribunal resolver la problemática expuesta en la acción tutelar sin su intervención.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Partido de Trabajo y Seguridad Social Primero de Bermejo del departamento de Tarija, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución de 5 de febrero de 2020, cursante de fs. 200 a 206, concedió la tutela, disponiendo: i) Dejar sin efecto el Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra.; ii) Que los Vocales ahora accionados pronuncien nueva resolución tomando en cuenta las cuestiones extrañadas en el presente fallo, sin esperar turno y dentro del plazo previsto en la norma legal respectiva; y iii) En cuanto a la notificación a la autoridad judicial donde actualmente radica la causa penal, seguramente los referidos Vocales requerirán la remisión del expediente para el pronunciamiento de una nueva resolución conforme a lo determinado, todo ello bajo los siguientes fundamentos: a) En cuanto al principio de subsidiariedad alegado por los Vocales hoy accionados, la justicia constitucional no se encuentra autorizada para reparar defectos o irregularidades en la tramitación de los procesos, tarea que le corresponde a la justicia ordinaria; empero, si puede ordenar que se reparen esos defectos o irregularidades cuando los hechos que los provocaron tengan relevancia constitucional que vulneren derechos y garantías; b) De la revisión del Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra, se advierten concepciones imprecisas y omisiones en cuanto a las pretensiones discutidas en el recurso de apelación incidental, faltando congruencia y motivación suficiente, clara y precisa; c) Ese fallo no refiere en forma concreta y clara a los agravios esgrimidos por el “Ministerio Público”, ni los responde de manera puntual; tampoco se menciona a los argumentos y fundamentos del Auto apelado; d) Era necesario que en el Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra. se dieran a conocer a los “conflictuados” en forma precisa lo siguiente: 1) Como debía procederse y resolverse lo relacionado al inicio del cómputo de la prescripción; 2) Los motivos y fundamentos claros y congruentes sobre la aplicación o no al caso concreto de la irretroactividad de la ley, cuando se indica que la ley es posterior a la comisión del delito; 3) Los motivos y fundamentos sobre el porqué en la “especie” se trata de delitos de corrupción, sea propio o vinculado; 4) Los motivos y fundamentos claros, precisos y congruentes sobre el porqué en la “especie” se debe tomar en cuenta la existencia y cuantía del daño al patrimonio del Estado para determinar la aplicación de la irretroactividad de la ley, y por consiguiente, la imprescriptibilidad del delito; y, 5) Responder los otros agravios mencionados en el recurso de apelación incidental, como la existencia de varias acciones realizadas por los imputados con la finalidad de retrasar el proceso, interponiendo incidentes, apelaciones, entre otros; e) Sobre los Autos de Vista contradictorios emitidos por las Salas Penales; por un lado, si bien ello no constituiría jurisprudencia vinculante y obligatoria por tratarse de un Auto de Vista pronunciado por un Tribunal Departamental de Justicia; sin embargo, implica tener criterios diferentes sobre la misma temática por parte de dos Salas Penales de un mismo Tribunal; y por otro lado, podría ocurrir que los Vocales ahora accionados no tenían conocimiento de ello; empero, por el principio de unidad debería imperar la uniformidad en sus decisiones cuando se trate de resolver sobre una misma temática, debiendo existir un pronunciamiento expreso sobre el particular al momento de resolver el recurso de apelación incidental; y, f) Los extremos expuestos por los Vocales ahora accionados en el informe presentado en esta acción de defensa tienen mayores argumentaciones y explicaciones que los mencionados en el Auto de Vista 85/2019 S.P. 1ra.

I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Nota de 11 de noviembre de 2020, cursante a fs. 245, se formuló excusa del conocimiento de la presente acción de amparo constitucional, solicitando se remita la misma a conocimiento de la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional para su respectivo pronunciamiento.

Por Auto Constitucional Plurinacional 019/2020 de 12 de noviembre, cursante de fs. 246 a  251, la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional con la facultad conferida en el art. 23.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió declarar ilegal la excusa formulada, disponiendo se reasuma el conocimiento de la causa una vez notificado el referido Auto Constitucional, diligencia que se efectuó el 15 de junio de 2022 (fs. 252).