SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0717/2022-S4

         Con base en la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.

         No obstante lo indicado, la jurisprudencia precedentemente citada fue complementada por la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero, a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones; es decir, que se deberá analizar la incidencia del acto supuestamente ilegal en la resolución que se cuestiona a través de la acción de amparo constitucional; dado que si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela a concederse por el juez o tribunal de garantías o la sala constitucional, únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; de manera que, partiendo de una interpretación previsora, estableció que, aún de ser evidente la arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación, si esta carece de relevancia, la tutela debe ser denegada por carecer de relevancia constitucional, aclarando que dicho entendimiento solo es aplicable a la justicia constitucional, que para efectuar el análisis no debe exigir que la o el accionante cumpla con la carga argumentativa.

III.2. Los funcionarios públicos de carrera y los electos, designados y de libre nombramiento

         Sobre la función pública, que se entiende como la expresión de la actividad administrativa del Estado y que regula la relación que existe entre este y las personas que prestan sus servicios al mismo, denominados por el art. 233 de la CPE como servidores públicos, debe considerarse que su regulación está provista tanto de aspectos sustanciales como de carácter formal que deben ser deben ser cumplidos, tanto por los que se encuentran en el ejercicio de la función pública como por quienes pretenden acceder a la misma; regulaciones sustanciales que parten de los principios comprendidos en el art. 232 de la Norma Suprema, su regulación en cuanto quienes forman parte de la carrera administrativa (regla) como aquellos que no son parte de la misma (excepción), así como las condiciones generales para su acceso, las obligaciones, las prohibiciones, las causales de inelegibilidad, la incompatibilidad en su ejercicio y la revocabilidad en caso de autoridades electas; y, en cuanto a los aspectos formales, su regulación se plasma a partir de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 –de Administración y Control Gubernamentales– y la Norma Básica del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP), aprobado mediante DS 26115 de 21 de marzo de 2001, por las cuales se regula al mismo como un sistema de administración y control, que a decir del art. 9 de la indicada Ley, “determina los puestos de trabajo efectivamente necesarios, los requisitos y mecanismos para proveerlos, implantando regímenes de evaluación y retribución del trabajo, desarrollando las capacidades y aptitudes de los servidores y estableciendo los procedimientos para el retiro de los mismos”. Cabe señalar que, según lo dispuesto en el art. 8 del DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992 –Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública– se define el cargo público como “el empleo u oficio remunerado, necesario para el desarrollo de funciones en la estructura formal de la administración pública”.

         En cuanto a las regulaciones sustanciales antes descritas, debemos partir de la disposición constitucional comprendida en el art. 233 de la CPE, que refiere: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”; norma que forma parte del Capítulo Cuarto, sobre las “Servidoras Públicas y Servidores Públicos”, que a su vez se encuentra contemplado en el Título V, sobre las “Funciones de Control, de Defensa de la Sociedad y de Defensa del Estado”, y se encuentra en la Segunda Parte, referida a la “Estructura y Organización Funcional del Estado”, todas de la Constitución Política del Estado; y que guarda estrecha relación con el art. 232 de la misma Norma Suprema, en cuanto a que este dispositivo normativo contiene la base axiológica sobre la cual se asienta el ejercicio de la administración pública, cuando señala que se rige por los principios de “legitimidad, legalidad, imparcialidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados”.

         De acuerdo a lo descrito, el Constituyente ha marcado claramente como regla, que todas las servidoras y servidores públicos gozan de carrera administrativa, por lo tanto, tienen derecho a la estabilidad laboral, entre otros, por su puesto, en la medida en que se cumpla lo dispuesto en el Sistema de Administración de Personal, observando así los principios de legalidad, transparencia, igualdad, competencia y responsabilidad en los procesos de selección y designación de los servidores públicos; no obstante, se ha demarcado también por establecer como excepción a dicha regla, que aquellas personas que desempeñen cargos electivos, designados y de libre nombramiento, no acceden a tal beneficio, por lo tanto, no tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada que la Norma Suprema establece.

         Cabe agregar que los cargos públicos excepcionados por la Constitución Política del Estado en cuanto a la carrera administrativa, son cargos de los niveles más altos en la jerarquía o estructura institucional de los Órganos del Estado y de las Entidades Territoriales Autónomas, los mismos que, en atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, porque se tratan de cargos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción, no forman parte de la carrera administrativa, consiguientemente su remoción es plenamente posible sin mayor justificación que la voluntad del que lo designó. En ese sentido se tiene razonado en la SC 1311/2005-R de 18 de octubre, que a tiempo de referirse a los funcionarios de libre nombramiento, señaló que: “…la situación de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, es  completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de discrecionalidad, otorgada por la ley para decidir libremente sobre estos asuntos; discrecionalidad que si bien no puede confundirse con la arbitrariedad; empero, por la naturaleza jurídica de esta clase de servidores públicos (de libre nombramiento y remoción); tampoco le es exigible al empleador justificar la decisión de remoción o retiro motivadamente; un entendimiento en contrario, es decir, establecer la inamovilidad funcionaria de esta clase de servidores públicos, o exigir motivación o justificación para su remoción, implicaría desconocer su verdadero estatus, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, no  puede establecerse bajo ningún criterio” (sic); razonamiento también presente en la SC 1714/2004-R de 25 de octubre, reiterada en la SC 888/2005-R de 1 de agosto, que refirió que al ser su ingreso diferente a los funcionarios de carrera, exento de formalidades, requisitos y procedimientos, siendo suficiente la voluntad de la autoridad de la entidad para nombrarlos “…de igual modo para proceder a su retiro o remoción, tratándose de funcionarios de libre nombramiento, sólo es suficiente la voluntad de la autoridad que lo nombró, por lo que no necesita de ningún procedimiento disciplinario sancionador interno, o de otro tipo, siendo una facultad discrecional otorgada por la ley” (sic) (las negrillas son nuestras).

         En cambio, la carrera administrativa se articula mediante el Sistema de Administración de Personal e impulsa, como señala la Sentencia C-563/00 emitida el 17 de mayo de 2000 por la Corte Constitucional de Colombia: “…la realización plena y eficaz de principios como el de igualdad y el de imparcialidad, pues se sustenta en la promoción de un sistema de competencia a partir de los méritos, capacitación y específicas calidades de las personas que aspiran a vincularse a la administración pública; sólo cumpliendo esos objetivos, que se traducen en captar a los mejores y más capaces para el servicio del Estado, éste, el Estado, está en capacidad de garantizar la defensa del interés general, pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado Social de Derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública…”.

         En ese sentido, la SCP 0436/2019-S4 de 2 de julio, analizando el alcance de la Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, en relación al régimen laboral de los Servidores Públicos de los Gobiernos Autónomos Municipales de los nueve departamentos y de El Alto de La Paz, señaló que: “…mediante Ley 321, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: 1) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y a los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz; 2) Exceptuó expresamente, a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, 3) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el numeral 3 del artículo 59 de la LM; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.

         …() gozan de la protección de la Ley General del Trabajo y por ende, de la reincorporación señalada por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales así como técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.” (las negrillas son agregadas). 

         Del análisis de las disposiciones normativas y la jurisprudencia expuesta, se establece que los servidores públicos de los Gobiernos Municipales de las nueve capitales de departamento y de El Alto de La Paz, que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas que no requieran formación profesional, así como los funcionarios que presten servicios en empresas municipales públicas o privadas, se encuentran amparadas por la Ley General del Trabajo, consiguientemente, tienen derecho a la estabilidad laboral y cuya desvinculación solo procede por causa legal justificada; en cambio, los funcionarios electos como los Alcaldes y Concejales Municipales, el personal de libre nombramiento como las Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante, y el resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, que desarrollan cargos de dirección y asesoramiento y funciones que requieren formación profesional, no tienen el derecho a la estabilidad laboral, de modo que, con excepción de los electos, su desvinculación, al igual que su nombramiento, solo depende de la facultad discrecional de la autoridad que los nombró, no siendo necesaria la invocación de causa legal justificada.

III.3. Análisis del caso concreto

         La accionante denuncia que las autoridades demandadas no se hubieran pronunciado respecto al cargo de personal operativo administrativo que desempeñó en el Concejo Municipal de La Paz, a pesar de haberse consignado de esa manera en su memorándum CM.DAF.URH/35/16 de 3 de febrero de 2016, corroborado por la escala salarial de la referida entidad municipal gestión 2018 que presentó, dado que el régimen laboral aplicable en su caso era la Ley General del Trabajo, en el marco de lo dispuesto por el art. 1.I de la Ley 321, caso en el cual, su despido debió ser por una de las causas legales previstas en el art. 16 de la LGT, lo que no ocurrió en su caso; por lo cual, denuncia que se lesionó el debido proceso en sus componentes del derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones, así como sus derechos al trabajo, a la salud y a la vida.

         De acuerdo con las Conclusiones del presente fallo constitucional y los antecedentes que se adjuntan al legajo constitucional, se tiene establecido que Rocio Nirhza Zenteno Mercado, a solicitud de la Concejala  Evelyn Kathia Salazar Peredo, fue designada mediante memorándum CM.DAF.URH/35/16, como “Profesional V”, con nivel salarial 305 – D06, haciéndose notar que, de acuerdo a Reglamento Interno del Concejo Municipal de La Paz, todos los funcionarios de dicho ente son de libre nombramiento, cuya designación es atribución directa de cada uno de los Concejales, de acuerdo a los recursos presupuestarios disponibles.

         Con posterioridad a su designación, la servidora pública nombrada, fue transferida y reasignada a distintas reparticiones dentro del mismo Concejo Municipal; sin embargo, se mantuvo de manera general su cargo de profesional y el nivel salarial, lo que se encuentra acreditado a través de los memorándums CM.DAF.URH/387/16 de 6 de junio y CM.DAF.URH/845/16 de 30 de diciembre, ambos de 2016; CM.DAF.URH/214/17 de 2 de junio, CM.DAF.URH/292/17 de 23 de junio y CM.DAF.URH/743/17 de 18 de diciembre, los tres de 2017; y, CM.DAF.URH/225/2018 de 5 de junio y CM.DAF.URH/0486/18 de 7 de septiembre, ambos de 2018.

         Finalmente, por memorándum CM.DAF.URH/552/2018 de 10 de octubre, suscrito por Rafael Fernando Loayza, Director Administrativo Financiero del Concejo Municipal de La Paz, y haciendo referencia a la nota CITE: PCGIA – CM 058/2018 de 8 de octubre, suscrita por la Concejala Evelyn Kathia Salazar Peredo, se agradecieron los servicios prestados al Concejo Municipal por la ahora accionante; acto último que fue impugnado mediante recurso de revocatoria presentado por la afectada y resuelto por la misma autoridad que suscribió el memorándum, a través de RA 003/2018 de 15 de noviembre, confirmando el acto impugnado; fallo que fue motivo de Recurso Jerárquico interpuesto por la ahora solicitante de tutela, y decidido mediante Resolución 015/2018 de 14 de diciembre, pronunciada por Marcia Andrea Cornejo Vargas, MAE del Concejo Municipal de La Paz, confirmando en todas sus partes la Resolución impugnada.

         Antes de resolver la problemática en cuestión y siendo que la parte accionante señala como actos lesivos de sus derechos fundamentales a las Resoluciones Administrativas 003/2018 (emitida en respuesta al recurso de revocatoria) y 015/2018 (expedida en atención al recurso jerárquico), se deja establecido que este Tribunal solo se abocará a analizar la última resolución pronunciada en sede administrativa, es decir, la 015/2018, porque de acuerdo a la estructura del procedimiento, se entiende que es la que debió resolver la acusada vulneración de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales que se reclama también respecto de la Resolución 003/2018, en la medida en que fueran reclamadas.

         En esa línea, para verificar la omisión de pronunciamiento denunciada, se procede a la revisión del recurso jerárquico presentada por Rocio Nirzha Zenteno Mercado contra la RA 003/2018, cuyo contenido refiere como agravios, los siguientes: i) Que existía una cita errónea de la norma interna que sería aplicable a su caso, habiéndose señalado un artículo del Reglamento Interno del Gobierno Municipal de La Paz y no así del Reglamento Interno del Concejo Municipal de La Paz, como correspondía, conforme al memorándum de su designación CM.DAF.URH/35/16; y, ii) Que su memorándum de designación, establecía que su contratación fue bajo la previsión del art. 58 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de La Paz, dispositivo que señalaba que: “…son funcionarios…que desempeñan actividades de apoyo administrativo y operativo a los y las concejales(as)…” (sic), previsión que guardaría concordancia con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 321 y su escala salarial dentro del nivel operativo, correspondiente a la escala única salaria del GAMLP gestión 2018, de manera estaría amparada en la Ley General del Trabajo y que su despido hubiera sido injustificado, en el comprendido que su agradecimiento de servicios no se adecuó a ninguna de las causas legales de despido comprendidas en el art. 16.

         Por otra parte, de la revisión de la Resolución 015/2018, pronunciada por la MAE del Concejo Municipal de La Paz, se advierte que esta autoridad, refiriéndose a ambos argumentos a la vez, señaló que: “…el Director Administrativo Financiero actuó correctamente, al haber analizado los argumentos contenidos en el Recurso de Revocatoria planteado por la accionante, pronunciándose respecto a los agravios denunciados en el fondo, aplicando en su caso, las normas legales que rigen la materia, concluyendo que la Sra. Zenteno, al ocupar el cargo de Profesional V, cargo que acorde a la clasificación de los Servidores Públicos Municipales establecida en el inciso c) del Parágrafo II del artículo 10 del Reglamento Interno de Personal del GAMLP, corresponde a la categoría de funcionarios de libre nombramiento y esta categoría de servidores públicos municipales, realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico para los funcionarios públicos municipales electos o designados y no se encuentran sujetos a la Ley General del Trabajo ni al Reglamento de la Carrera Administrativa Municipal. Desvirtuándose, el argumento esgrimido por parte la impetrante, haciendo alusión a la Ley 321, que se encontraría amparada bajo la Ley General del Trabajo, ya que la señalada ley, hace referencia en el Artículo 1, parágrafo I, que ‘Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz…’; sin embargo, en el parágrafo II, de manera textual e inequívoca establece que ‘Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de: Dirección, Secretarías Generales y Ejecutivas, Jefatura, Asesor, y Profesional’” (sic).

         Del cotejo de los argumentos comprendidos en el recurso jerárquico y lo analizado y resuelto por la MAE del Concejo Municipal de La Paz, mediante la Resolución 015/2018, este Tribunal concluye que la máxima autoridad ejecutiva codemandada se pronunció en relación a los puntos anotados en el recurso, puesto que, luego de relacionar y revisar la resolución administrativa impugnada, precisó que el Director Administrativo Financiero actuó correctamente al emitir la Resolución Administrativa en respuesta al recurso de revocatoria, en el comprendido que, si bien la Ley 321 incorporó en el ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, la misma ley reguló también como excepción a dicha regla, que a las servidoras y servidores públicos que, en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen puestos de “Asesor y Profesional”, entre otros, no les alcanzaba la misma; de modo que, al haber establecido que la ex servidora pública ocupó el cargo de “Profesional” (hecho que los mismos memorándums adjuntos al legajo constitucional reflejan), realizando funciones administrativas de confianza y de asesoramiento especializado y técnico para los funcionarios públicos electos o designados, concluyeron que la misma no se encontraba sujeta a la Ley General del Trabajo, sino que se trataba de una servidora pública de libre nombramiento, sustentando dicha conclusión, también en lo dispuesto por los arts. 5 inc. c) de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999– y 13 del Decreto Supremo (DS) 26115 de 21 de marzo de 2001, además de la regulación normativa comprendida en el Reglamento del Personal Interno del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz y el Reglamento Interno del Concejo Municipal de La Paz; de manera que, este Tribunal concluye no ser evidente la lesión al debido proceso en sus elementos del derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones, dado que la RA 015/2018, contiene las suficientes razones del porqué se asumió la decisión de confirmar la Resolución impugnada.

         Por otra parte, conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, el personal de libre nombramiento como las Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante, y el resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativo administrativas; es decir, que desarrollan cargos de dirección y asesoramiento y funciones que requieren formación profesional, no tienen el derecho a la estabilidad laboral, de modo que, su desvinculación, al igual que su nombramiento, solo depende de la facultad discrecional de la autoridad que los nombró, no siendo necesaria la invocación de causa legal justificada; y siendo que la ahora accionante fue nombrada directamente por decisión de la autoridad electa (Concejala) y en un cargo que requería formación profesional y de asesoramiento técnico especializado, como es el cargo de “Profesional V”, de abogado, no siendo sus funciones las de técnico operativo administrativo, es evidente que no tiene derecho a la estabilidad laboral y por consiguiente, su desvinculación laboral no requiere mayor carga argumentativa que la discreción de la autoridad que lo nombró; por lo que, tampoco se advierte la violación de sus derechos al trabajo, a la salud y a la vida.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, efectuó un correcto análisis de los antecedentes.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 114/2019 de 21 de agosto, cursante de fs. 452 a 454 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, bajo los razonamientos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

  René Yván Espada Navía             Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

                MAGISTRADO                                    MAGISTRADO