SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0758/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de julio de 2021, cursante de fs. 90 a 102, las accionantes expresaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Trabajaron de forma continua e ininterrumpida como Auxiliares de Enfermería en COSSMIL; al cumplir con los requisitos para acogerse a la jubilación solicitaron su desvinculación laboral del citado seguro social de corto plazo para realizar dicho trámite, habiendo logrado jubilarse. Bajo ese entendido, siendo su único empleador en su vida activa laboral el citado ente gestor de salud, decidieron de forma voluntaria asegurarse en el mismo, por consiguiente, la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP)Futuro de Bolivia Sociedad Anónima (S.A.), procedió al descuento mensual por salud del 5% de su renta de vejez, para remitirlo a la nombrada Corporación, conforme se acredita de las boletas de pago.

Habiéndose apersonado a COSSMIL para hacer uso del mencionado seguro, les informaron que se procedió a la suspensión del mismo, por lo cual, -Ancelma Leonor Gutiérrez Flores y Martha Margott Arriaran Gutiérrez el 2 y 12 de marzo de 2021 respectivamente-; presentaron solicitud de afiliación por jubilación, las cuales fueron respondidas mediante notas Cite GSE.DAF 005/21 y GSE.DAF 006/21 de 8 y 10 de febrero de 2021, por el Gerente de Seguros del citado ente de salud negándoseles su petitorio argumentando que la Junta Superior de Decisiones emitió la Resolución 012/2011 de 26 de abril, a través de la cual resolvió que “…‘En cumplimiento a lo establecido en la ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y sus reglamentos específicos y la Ley del Seguro Social Militar, solo podrán acceder al Seguro Social de Salud a Corto Plazo, el personal que se encuentre comprendido en lo establecido en el Art. 3 DL. 11901, asimismo el que los requisitos establecidos en el Art. 95 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas’” (sic).

En ese entendido, al habérseles dado de baja de COSSMIL no pudieron acceder al nombrado seguro social de corto plazo en tiempos de pandemia por el COVID-19; toda vez que no se encuentran comprendidas dentro de los alcances del art. 95 de la Ley Orgánica de laFuerzas Armadas (LOFA), informándoles que los aportes descontados por la AFP Futuro de Bolivia S.A., deberían ser asignados a otro ente gestor de salud, decisión que denunciaron como lesiva y atentatoria a sus derechos, ya que no consideraron que toda su vida laboral activa estuvieron aseguradas en la precitada Corporación y jamás fueron dadas de baja, por cuanto no pertenecieron a la Fuerzas Armadas (FF.AA.), prestaron sus servicios en el mencionado seguro social a corto plazo como personas civiles, el cual se constituye en una entidad descentralizada de las FF.AA.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señalaron como lesionados sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 14.III, 18 y 45 de la Constitución Política del Estado (CPE); 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADH); y, 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela; y en consecuencia se ordene a la Gerencia General de COSSMIL, proceda a su afiliación como jubiladas y en consecuencia se emita su carnet de seguro.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 30 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 147 a 152, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Las accionantes a través de su abogada, ratificaron in extenso los argumentos contenidos en su demanda tutelar, y ampliando la misma señalaron que: a) La AFP Futuro de Bolivia S.A., fue quien les otorgó como ente de seguridad social a COSSMIL; b) Se debe dejar claramente establecido que fueron trabajadoras de la indicada Corporación; por lo que en previsión del art. 100 del Reglamento del Código de Seguridad de Social, dispone que sean asegurados en la rama de actividad económica preponderante, correspondía haber sido en COSSMIL;     c) El hecho que hayan renunciado a su fuente laboral para jubilarse, no tuvo por qué incidir en la afiliación en su etapa pasiva, dado que el art. 35 de la Ley de Pensiones (LP), estipula que las asignaciones al ente gestor serán dispuestas por la AFP, considerando primero donde hayan tenido mayor tiempo de vida activa o en su último agente de seguridad social; al haber sido COSSMIL su ente asegurador, atinge que ambas se adhieran al mismo; d) Ancelma Leonor Gutiérrez Flores, tiene una enfermedad de base, circunstancia por la cual recibía tratamiento y medicamentos de la Corporación, empero de un día a otro le cortaron esas prestaciones, en plena pandemia por el COVID-19, ante esa situación impetró su afiliación, que fue negada mediante nota Cite 062/2021 de 9 de marzo, con el fundamento que no cumplió los requisitos para la aceptación de su renuncia, por lo que fue dada de baja; e) No se les otorgó una respuesta formal respecto a la negativa de afiliación, lo cual impidió que formulen su recurso de reclamo, extremo que fue de conocimiento de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social a Corto Plazo (ASUSS); sin embargo, el mentado seguro respondió que la citada oficina solo tiene competencia para observar relaciones sobre la calidad de la prestación de salud; f) De acuerdo al procedimiento para su adhesión al nombrado ente gestor de salud, se debe presentar la documentación en ventanilla, revisada la pertinencia de la misma se acepta el trámite; por lo que, las solicitudes de las accionantes no ingresaron a la citada Corporación para que en su caso se hayan activado los recursos correspondientes; g) Si bien hicieron conocer estos aspectos ante la Defensoría del Pueblo, quien solicitó informe al aludido ente de salud, empero merecieron la misma respuesta; h) Al negar la incorporación de las impetrantes de tutela al seguro a corto plazo, la entidad demandada lesionó el art. 45 de la CPE; e, i) Conforme a las boletas de pago se tiene que la AFP Futuro de Bolivia S.A., descuenta el 5% de sus rentas de vejez y lo deriva al seguro de salud mentado, advirtiéndose que dicha Corporación “…nunca procedido en su caso la devolución de estos descuentos, en todo caso COSSMIL si no quiere dar cumplimiento (…) debió gestionar ante la AFP que no quiere asegurar y devolver estos descuentos, es decir COSSMIL se ve beneficiado de la renta de jubilación y tampoco devuelve y no otorga el Seguro Social Militar…” (sic).

Respecto a las fechas en las que procedieron las bajas del seguro médico, afirmaron que a Ancelma Leonor Gutiérrez Flores, fue el 9 de julio de 2020 y Martha Margott Arriaran Gutiérrez, el 31 de idéntico mes y año. Finalmente con relación a la pregunta si el descuento del 5% está dirigido a COSSMIL, señalaron que a la fecha siguen derivándolo a la citada Corporación que jamás procedieron a su devolución.

I.2.2. Informe de los demandados

Juan Pablo Ortiz Lulleman, Gerente General; y Elmer Clavijo Rodríguez, Gerente de Seguros, ambos de COSSMIL, a través de sus representantes, mediante escrito presentado el 30 de agosto de 2021, cursante de fs. 145 a 146, y en audiencia señalaron: 1) La acción de amparo constitucional no procede cuando existe otro medio inmediato para la protección de derechos, del cual no se haya hecho uso oportuno conforme dispone el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo); por consiguiente, de la nota Cite GSE.DAF 006/21, dirigida a Ancelma Leonor Gutiérrez Flores, notificada el 24 de igual mes y año, así como la nota Cite GSE.DAF. 005/2021 notificada en forma personal a Martha Margott Arriaran Gutiérrez, se tiene que en previsión del art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), se constituyen en actos administrativos, razón por la cual podrían ser susceptibles de recursos de impugnación previstos en la vía administrativa; empero, hasta la fecha no presentaron dichos recursos, por ende no cumplieron con el principio de subsidiariedad; 2) La presente acción tiene por objeto que las autoridades demandadas cumplan la norma supuestamente omitida, por lo tanto equivocaron la vía, toda vez que correspondía la presentación de una acción de cumplimiento; 3) Existen hechos controvertidos, habida cuenta que el 2010, se promulgó la Ley de Pensiones cuyo art. 60.II prevé que el asegurado o derechohabiente será afiliado en el último ente gestor de salud al que estuvo registrado en su vida activa, salvo los casos a ser determinados por el reglamento; es decir que no es una norma que expresamente señala que se deba asegurar a los beneficiarios en el último ente gestor “…teniendo en cuenta que COSSMIL es por sus características ponente de seguridad social que en ni inclusivo la ASSUA se entromete en las decisiones de COSSMIL” (sic); 4) El Decreto Supremo (DS) 822 de 16 de marzo de 2011, prevé los requisitos y ámbito de aplicación del seguro social a corto plazo y pidió que cada ente de salud emita su propia normativa a fin de regular dicho aspecto; motivo por el cual, la entidad demandada mediante Resolución 012/2011, pronunciada por la Junta Superior de Decisiones, determinó que son sujetos de la seguridad social militar los miembros activos de las FF.AA., los pensionistas temporales y permanentes, las esposas y los derechohabientes, por ello no existe ningún acto ilegal en el rechazo para la afiliación de las accionantes, y en caso que las prenombradas hubieran considerado que la Resolución 012/2011, les ocasionó algún agravio pudieron haber formulado una acción de inconstitucionalidad; 5) Al haberse dado de baja a las accionantes no pueden acceder al seguro social de corto plazo ya que no se encuentran dentro del marco del art. 3 del Decreto Ley (DL) 11901 de 21 de octubre de 1974, y no reúnen los requisitos previstos en el art. 95 de la LOFA; 6) Los descuentos de sus rentas de vejez no efectúa COSSMIL sino la AFP Futuro de Bolivia S.A., los cuales deben ser asignados a otro ente gestor de salud; 7) Se otorgó una respuesta fundamentada a las impetrantes de tutela; no obstante, con relación a Martha Margott Arriaran Gutiérrez su situación es especial por ser beneficiaria de su esposo, siendo este suboficial de las FF.AA., sin embargo fue la propia peticionante de tutela que por nota de 23 de septiembre de 2020, solicitó su baja del seguro en mérito a que se encontraba realizando su trámite de jubilación; 8) La Defensoría del Pueblo requirió información respecto a la situación de las accionantes el 25 de mayo y 21 de julio de 2021, que fue respondida y sustentada mediante escrito de 18 de agosto de igual de año; y, 9) La ASUSS mediante nota 245/2018 de 28 de diciembre, reconoció que COSSMIL se rige por una normativa específica admitiendo que dicha Autoridad solo controla la calidad de los servicios otorgados por la institución; y,          10) Existen hechos controvertidos, dado que Martha Margott Arriaran Gutiérrez instauró una demanda laboral contra COSSMIL que fue admitida y notificada al mencionado seguro, al ser dichos aspectos relacionados a la seguridad social competencia de los juzgados laborales, no se puede acudir paralelamente a la jurisdicción constitucional.

Elmer Clavijo Rodríguez, Gerente de Seguros de COSSMIL, se adhirió al informe presentado por el Gerente General de la citada Corporación.

En respuesta a las preguntas efectuadas por la Sala Constitucional respecto a “…en que seguro estarían las ahora accionantes para tener que asegurarse” (sic), refirieron que “…corresponde es que la ASUS autoridad de supervisión establezca del seguro social al cual les corresponde, hasta la fecha no tenemos una nota, no tenemos una resolución, no tenemos un acto administrativo de la ASUS que las señoras Ancelma Leonor Gutiérrez Flores y Martha Margott Arriaran Gutiérrez después de su jubilación puedan gozar de seguro social de corto plazo de COSSMIL…” (sic). Por otra parte, con relación a que es si el primer caso que se presenta dado que ante esta problemática con certeza algunos trabajadores debieron acudir a la ASSUS, denunciando este aspecto, al no poder contar con un seguro, respondieron que ya existió otra situación similar motivando que los beneficiaros se apersonen ante dicha instancia, quien pronunció una resolución, por lo que COSSMIL, presentó impugnación ocasionando que la indicada autoridad administrativa designe otro ente gestor a los solicitantes. Finalmente, respecto a la interrogante del descuento del 5% de la renta de vejez de las accionantes que estarían siendo destinados al precitado ente de salud, los demandados señalaron que quien realiza el descuento es la AFP Futuro de Bolivia S.A., habiendo claramente manifestado “…en la última nota hemos señalado deberán ser asignados a otro ente gestor, una vez que nos comuniquen a un ente gestor de salud todos los descuentos que a futuro ha remitido a COSSMIL se les reubicara al nuevo ente gestor, solamente estamos esperando dicha comunicación” (sic)

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de       La Paz, mediante Resolución 178/2021 de 30 de agosto, cursante de fs. 153 a 159, concedió la tutela solicitada, ordenando se mantenga el seguro social a favor de las impetrantes de tutela mientras no sean reasignadas a otro ente gestor a corto plazo si es que corresponde aplicable en particular el art. 300 inc. b) del Reglamento del Código de Seguridad Social. Decisión asumida con los siguientes fundamentos: i) Con relación al cumplimiento del principio de subsidiariedad, las impetrantes de tutela pertenecen a un grupo vulnerable de personas adultas mayores, delicadas de salud a quienes el Estado ofrece un trato preferente; por lo que, resulta aplicable la excepción a dicho principio;            ii) Mediante notas Cite GSE.DAF 005/21 y GSE.DAF 006/21, COSSMIL respondió a las accionantes manifestando que las mismas no reúnen los requisitos establecidos en el art. 95 de la LOFA, a fin de acogerse al seguro social y en mérito a la Resolución 012/2011, no pueden acceder al seguro social a corto plazo, motivo por el cual sus aportes deben ser asignados a otro ente gestor, toda vez que fueron dadas de baja; iii) Debido a que en varias ocasiones se encontraron delicadas de salud y no obtuvieron el permiso correspondiente tuvieron que solicitar su renuncia para jubilarse, advirtiendo que reciben una pensión por vejez del cual se les descuenta el 5% destinado a su seguro social; iv) En observancia del art. 300 del Reglamento del Código de Seguridad Social, los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación según el citado artículo, serán asegurados a la respectiva caja de acuerdo a la rama de actividad económica, por lo que el inc. b) indica que COSSMIL, asegurará a todos los militares profesionales, cualquiera sea su grado y jerárquica y a los empleados de la Corporación; advirtiéndose que son beneficiarios los trabajadores de la misma Caja tomando en cuenta que es la única institución donde las ahora accionantes habrían prestado funciones;      v) En mérito al art. 45 de la CPE, todo ciudadano tiene derecho a acceder a la seguridad social, por lo que el Reglamento de las FF.AA. no puede estar por encima de la Norma Suprema y el Código de Seguridad Social, toda vez que en forma clara y puntal señala quienes tienen derecho al acceso de dicho beneficio; y, vi) En cuanto a los hechos controvertidos, la demanda laboral instaurada es relativa al cobro de beneficios sociales siendo diferente el objeto que se persigue por esta vía constitucional.

En la vía de complementación y enmienda, los demandados refirieron que:          a) Se aclare porqué se aplicó el Código de Seguridad Social si las accionantes renunciaron a su fuente laboral, por lo que correspondía se fundamente con base en la Ley de Pensiones (seguro a largo plazo) habida cuenta que las prenombradas están jubiladas; y, b) Se pronuncien respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad.

Mediante Resolución de igual data la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró NO HA LUGAR a la solicitud de aclaración manifestando que: 1) El art. 300 inc. b) del Reglamento del Código de Seguridad Social es claro con relación a la Caja de Seguro Social Militar, y si bien se observa que las accionantes no son trabajadoras activas de COSSMIL; empero, ningún ciudadano puede ser impedido de obtener un seguro, habida cuenta que se encuentra relacionado con los derechos a la vida y a la salud; y,   2) Con relación al segundo punto corresponde aplicar la excepción al principio de subsidiariedad toda vez que las peticionantes de tutela son personas adultas mayores que se encuentran gozando de su jubilación, por ello no se exigió que agoten la vía administrativa.