SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0851/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 28 de abril de 2021, cursante de fs. 1; y, 79 a 81 vta., el accionante a través de su representante sin mandato, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso familiar de homologación de asistencia familiar, radicado en el Juzgado Público de Familia Décimo Tercero del departamento de Cochabamba, se dispuso la liquidación de asistencia familiar (computada durante el periodo en el que su hija se encontraba bajo la guarda de la madre), la cual no contempló los gastos realizados por el progenitor, estando la determinación en grado de apelación.

Cuando la menor se encontraba bajo la guarda de la madre, fue objeto de abuso sexual cometido contra su integridad, por parte del hermano menor de la progenitora Carla Lorena Ticona Vanegas; lo que mereció la intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y del Ministerio Público, recayendo la causa ante el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Primero del departamento de Cochabamba, que se halla en ejecución de sentencia, bajo terminación anticipada, habiendo el menor acusado reconocer el abuso sexual cometido contra la niña NN de cinco años de edad; suceso perpetrado en el propio domicilio que tenían en común; el cual constituye el lugar de cumplimiento de sanción de dos años, dispuesta contra el infractor, siendo el mismo domicilio de Carla Lorena Ticona Vanegas, más no así de la víctima, quien desde el 17 de junio de 2020, se encuentra bajo la guarda de su persona como progenitor, en su domicilio ubicado en zona universitaria de Cochabamba.

En el referido proceso familiar de homologación, se dispuso que cancele Bs15 600.- (quince mil seiscientos bolivianos), aprobando la liquidación de asistencia familiar de 11 de marzo de 2021; determinándose mediante Auto de 23 igual mes y año, la emisión de mandamiento de apremio en su contra, para que sea remitido al Centro Penitenciario San Antonio de Cochabamba. Ante dicha decisión, mediante escrito de 25 de marzo de 2021, pidió se deje sin efecto el mandamiento de apremio, bajo el argumento: a) Que desde el 17 de junio de 2020, la guarda de su hija NN es ejercida por su persona; b) La existencia de un proceso penal cuya víctima es la beneficiaria de la asistencia familiar, habiendo la madre de la misma, evitado el arresto del autor del delito, a quien pretende beneficiar, incluso, sobre los derechos de su propia hija NN de cinco años de edad, quien sufrió el delito de abuso sexual; y, c) Al disponerse su apremio, se estaría poniendo en riesgo la estabilidad de la menor y provocando su revictimización, ya que al ingresar al citado Centro Penitenciario, su persona no podría seguir al cuidado de su hija menor de edad; teniendo en consecuencia que la misma regrese al cuidado de su madre, quien tiene su domicilio en el mismo lugar donde cumple la condena el autor del delito de abuso sexual; afectándose el interés superior de la menor; solicitándose en suma, se deje en suspenso la emisión de mandamiento de apremio, por las características especiales del caso.

No obstante, de lo indicado se tuvo que, el Juez de la causa, decidió mantener incólume su determinación, motivando a que mediante escrito de 1 de abril de 2021, se interponga incidente de sometimiento a plan de pagos, realizando la cancelación parcial del monto reclamado, reiterando se deje sin efecto temporalmente el mandamiento de apremio, emitiéndose la providencia de 19 de abril de 2021; por la cual, se ratificó su apremio.

En el caso de autos, queda develado que el monto liquidado y reclamado, corresponde a gestiones anteriores al 17 de junio de 2020, fecha desde la cual hasta la actualidad, la guarda de la menor recayó en su persona como progenitor; es decir, que el pago reclamado no es para sustentar la alimentación de forma continua de la beneficiaria; sino que se traduce en una deuda civil, que fue contraída por su persona en favor de Carla Lorena Ticona Vargas; por lo que, la esencia misma del apremio queda desnaturalizada en el caso concreto, teniendo un riesgo de que en su ejecución se ponga en peligro a la propia beneficiaria, quien dicho sea de paso tiene temor volver al domicilio materno, por el abuso sexual sufrido; por lo que, se encuentra mérito la solicitud de mantener sin ejecución el mandamiento de apremio, dando lugar al plan de pagos peticionado por su persona, en virtud de ser el encargado del cuidado, protección y rehabilitación emocional de su hija NN de cinco años de edad, con la aclaración de que la madre de la menor, desde que dejó de ejercer la guarda, hasta la fecha no asiste de ninguna forma con alimentación, educación o vestido a favor de su hija NN.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión de su derecho a la libertad y al debido proceso, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: 1) Dejar en suspenso el mandamiento de apremio ordenado en su contra; por transgredir, su ejecución, los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la menor NN, quien actualmente se encuentra bajo su guarda y protección; 2) Se tramite hasta su conclusión el incidente de plan de pagos en favor de Carla Lorena Ticona Vanegas, por sí y no en beneficio de la hija en común; 3) Se realice un análisis desde el punto de vista constitucional sobre los alcances del mandamiento de apremio y la oportunidad de su ejecución, sea diferenciando las etapas especiales, que en este caso corresponde a un pago por una guarda que ya no es ejercida por la persona que pide el apremio; y, 4) Los hechos suscitados en la jurisdicción ordinaria, merecen la primacía de los derechos efectivos de la beneficiaria; sea estableciendo cuándo una asistencia familiar es efectiva y eficaz a los derechos de los beneficiarios y cuándo la misma se traduce en una deuda con connotaciones civiles, en favor de la persona que ya asistió al beneficiario y que al presente ha dejado de asistir, incluso generándose un cambio en la guarda de la menor; análisis necesario a los fines de no causar disfunción entre las determinaciones asumidas en la problemática de fondo, por las autoridades del ámbito familiar, penal y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 29 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 135 a 137, presentes el accionante, la tercera interesada y ausentes las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El solicitante de tutela ratificó in extenso su demanda de acción de libertad y ampliando la misma señaló que también denuncia la lesión del derecho al debido proceso, al no haberse considerado el contexto actual y real de la liquidación de asistencia familiar que se pretende efectivizar a través del mandamiento de apremio librado en su contra.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jhonny Elvis Mamani Veliz, Juez Público de Familia Décimo Tercero e Iveth Quispe Patiño, Juez Público de Familia Décimo Catorce ambos del departamento de Cochabamba, por informe escrito presentado el 28 de abril de 2021, cursante de fs. 91 a 92, manifestaron que: i) Mediante memorial de 16 de diciembre de 2018, se tiene la liquidación de asistencia familiar al 2 de julio de 2020, de Bs15 600.-, siendo ésta objetada por el impetrante de tutela, mediante memorial de 8 de febrero de 2021, señalándose al efecto audiencia incidental en la que se emitió el Auto Interlocutorio de 11 de marzo de igual año, que resolvió la objeción a la liquidación, y por el que se determinó aprobar la liquidación de asistencia familiar en la suma indicada, ordenando al obligado cancelar dicho monto al tercer día de su legal notificación, bajo alternativa de expedir mandamiento de apremio; ii) Respecto a los hechos denunciados, en los que se expresa la existencia de un proceso penal por la comisión del delito de abuso sexual contra de la menor NN y que la guarda provisional lo estaría efectivizado el accionante; razón por la que, solicita la suspensión del mandamiento de apremio; al efecto, dicho extremo a tiempo de la objeción a la liquidación por memorial de 8 de febrero de 2021, el impetrante de tutela no expresó en absoluto la existencia de la comisión del delito de abuso sexual, menos acreditó mediante prueba documental dicho aspecto, simplemente se limitó a referir la existencia de proceso de guarda en su fase inicial ante el Juzgado Publico de Familia Décimo Segundo del departamento de Cochabamba, el cual ha sido valorado en su oportunidad a tiempo de resolver el incidente; iii) Si bien el solicitante de tutela, señaló estar con la guarda de hecho; más sin embargo, la liquidación fue calculada por el tiempo donde la progenitora se hallaba bajo el cuidado de la menor NN, y el hecho de expresar no contar con dinero suficiente para cubrir el total impago por asistencia familiar, la autoridad suplente del Juzgado Público de Familia Décimo Cuarto del referido departamento, aplicó la normativa prevista por el art. 127.1 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) –Ley 603 de 19 de noviembre de 2014–; precepto que determina el cumplimiento oportuno de la asistencia familiar, por ende la decisión de mantener vigente la orden de apremio, de cuya emergencia, el accionante realizó el pago parcial de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), solicitando la suspensión temporal del mandamiento de apremio; empero, la Jueza en suplencia legal del Juzgado Público de Familia Décimo Tercero del departamento de Cochabamba advirtió al impetrante de tutela, su obligación de cumplir con la totalidad del saldo impago por asistencia familiar; iv) El hecho de haber cancelado de manera parcial su obligación o que al presente cuente con la guarda provisional, no implica suspender el apremio corporal cuando estos debieron ser cumplidos en su oportunidad, de acuerdo a lo previsto por el art. 127.I de la Ley 603, cuya finalidad es precautelar el interés superior de la menor; v) La acción de libertad no cumple con los requisitos de contenido, ya que simplemente señala que no se le otorgó la libertad, sin dar mayor precisión sobre derechos que se consideren restringidos, suprimidos o amenazados tampoco fundamentó cómo ha sido restringido ese derecho. Por lo que, conforme lo determina, el art. 109 de la Ley 603: "La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable a la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta" (sic). Siendo indudable que el padre al presente tiene la obligación natural y jurídica de prestar la asistencia familiar; y, vi) Sus autoridades al interior del proceso de asistencia familiar, se limitaron a dar cumplimiento a las normas que rigen la materia; por lo cual, en ningún momento se infringieron derechos fundamentales y garantías constitucionales del accionante, lo que amerita la denegatoria de esta acción tutelar.

I.2.3. Participación de la tercera interviniente

Carla Lorena Ticona Vanegas, madre de la menor NN, en audiencia, a través de su abogado manifestó: a) No se recogió el mandamiento de apremio, ya que su persona actuando de buena fe, otorgó un poco más de tiempo para que el impetrante de tutela cumpla con su obligación de la asistencia familiar; b) El solicitante de tutela no fundamentó de manera precisa qué derecho habría sido vulnerado; toda vez que, la acción de libertad debe ser concisa y clara; empero, en el presente caso, se señalaron falsas aseveraciones no acordes al proceso, pues de acuerdo al expediente ya se tiene una primera liquidación en la suma de Bs7 200.- (siete mil doscientos bolivianos), la misma que no fue cumplida por el obligado, posteriormente se dio el plazo para que pueda cumplir pero pese a ello no lo hizo; por lo que, nuevamente se practicó una nueva liquidación debiendo cancelar un total de Bs15 000.- (quince mil bolivianos), sumas de dineros que corresponderían a gestiones anteriores, tiempo en el que su persona cubrió sola todas las necesidades de su hija menor de edad; y, c) El obligado pretende evadir su responsabilizad, dilatando el cobro de la asistencia familiar, tal cual establece la propia Norma Suprema y demás leyes, razones por las cuales solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 04/2021 de 29 de abril, cursante de fs. 138 a 141 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes argumentos: 1) El accionante no se encuentra privado de libertad y, en antecedentes, no cursa ninguna constancia de que se hubiera librado o expedido el mandamiento de apremio determinado por el Juez Público de Familia Tercero del citado departamento, conforme así se expresaron las autoridades demandadas en su informe; 2) De todo lo expuesto en demanda tutelar, se pudo advertir que el mandamiento de apremio emerge de un proceso dilucidado por pensiones familiares, que se encuentra en trámite y aún no ha concluido, siendo el director del proceso es el Juez Público de Familia Décimo Tercero del departamento de Cochabamba, quien debe atender todo lo acontecido emergente de los actuados procesales, instancia a la que el ahora accionante previamente debe dirigir su reclamo, poner en conocimiento las alegaciones y actuaciones indebidas, previamente activar la acción de libertad; pues, como se tiene sentado en la jurisprudencia constitucional, solamente una vez agotado todos los medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, recién se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la acción tutelar correspondiente, ya que el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin: y, 3) No es posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Es decir, que el solicitante de tutela debe agotar previamente y cumplir el principio de subsidiariedad, más aun si no se encuentra privado de libertad y se persigue precautelar los derechos de una menor de edad.