SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0924/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 4 de octubre de 2021, cursante de fs. 30 a 36, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Continuando con el trabajo de la anterior Sub Alcaldesa del Distrito Municipal 5, Comunidad Indígena Castilla Huma de la Provincia Sebastián Pagador del departamento de Oruro quien por memorial presentado el 21 de diciembre de 2020, a la entonces Presidenta del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Santiago de Huari del citado departamento, en defensa de los derechos de la citada Comunidad planteó recurso de control de legalidad, en el trámite administrativo de distritación intentado por la Comunidad Guadalupe, conforme a lo previsto por los arts. 54.2, 59, 60 y 61 de la Ley de Ejercicio Legislativo y Ordenamiento Jurídico y Administrativo Municipal Ley (LM) 001 de -20 de agosto de 2012- del citado Gobierno Autónomo Municipal, vinculado con el art. 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), solicitó la modificación de la Ley Municipal de Creación del Distrito Indígena Originario Campesino Guadalupe Ley (LM) 132 de -12 de diciembre de 2019-, para que se aclare un artículo que el trámite debía comprender solo a siete Comunidades excluyendo a tres -Kanasiri, MarKawi y Pocuro- que ya fueron distritadas el año 2003 en la Comunidad Indígena Castilla Huma del Distrito 5, mediante la Ordenanza Municipal 06/03, la que al no haber sido modificada, derogada ni abrogada se encuentra vigente, sin que exista acta de intención suscrita por dos tercios de los habitantes de dichas Comunidades vulnerando el art. 30.15 de la citada Norma Suprema que reconoce su derecho a ser consultados sobre cuestiones administrativas, al no ser suficiente contar con las personerías jurídicas de cada una de ellas, documentos que además se cuestionaron mediante recurso jerárquico ante el Ministerio de la Presidencia sin que aún hubiera sido resuelto.

Añade que la cuestionada LM 132, tuvo sustento en el Informe Legal elaborado por un concejal y no por el asesor legal del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Santiago de Huari del departamento de Oruro, quien continua en funciones pero supuestamente perdió la confianza de esa entidad municipal, refiriéndose a la Ordenanza Municipal 07/04 de 24 de mayo de 2004 que dejó sin efecto a su similar 05/03 de 10 de marzo de 2003, que fue la que dejó a la Comunidad Guadalupe fuera del Distrito Municipal de Vichajlupe; por lo que al no formar parte de ninguno puede crear su Distrito, documento que no consta de un informe financiero del Ejecutivo Municipal del referido Gobierno Autónomo Municipal al tratarse de recursos económicos; por lo que solicitadas fotocopias legalizadas de dichas Ordenanzas Municipales se certificó su inexistencia en archivos del citado Concejo Municipal, concluyendo que el referido Informe se elaboró en base a un error que puede determinar responsabilidades penales; en ese sentido, en un acto de hidalguía y reconociendo su error el anterior Concejo Municipal del citado Gobierno Autónomo Municipal sancionó la Ley Municipal de Modificación a la Disposición Final Segunda de la LM 132 de Creación del Distrito Municipal Distrito Indígena Originario Campesino Guadalupe Ley (LM) 145 -21 de abril de 2021, instruyendo al Ejecutivo Municipal de la indicada entidad municipal que en el plazo de seis meses computables a partir de su vigencia convoque de manera separada a las Comunidades de Kanasiri, Markawi y Pocuro para que de viva voz en una asamblea con la participación de los interesados y no de terceros, elijan pertenecer a un distrito u otro, ante la disconformidad y desorientación existente, remitiéndola dos días antes de culminar su mandato, el 28 de igual mes y año, al Ejecutivo Municipal del señalado Gobierno Autónomo Municipal para su promulgación; no obstante, asumidas sus funciones el 3 de mayo de igual año, la nueva autoridad edil por Nota de 31 del mismo mes y año, observó y representó la citada Ley, devolviéndola a los nuevos Concejales del referido Gobierno Autónomo Municipal entidad municipal de la señalada entidad municipal; por lo que después de averiguar el estado del trámite y ante las evasivas recibidas, solicitó audiencia a la Presidenta hoy accionada, oportunidad en la que ésta le indicó que al tratarse de autoridades nuevas, necesitaban de tiempo para analizar el presente caso.

Al no existir respuesta, pese a los constantes reclamos y peregrinaje al Gobierno Autónomo Municipal de Santiago de Huari del departamento de Oruro, ante el deber omitido, por memorial de 1 de julio de 2021, pidió a la Presidenta ahora accionada un pronunciamiento expreso sobre la observada LM 145, habiendo manifestado por el contrario el abogado del Concejo Municipal del citado Gobierno Autónomo Municipal que se estaría analizando la abrogatoria de esa Ley, sin comprender la magnitud de la cuestionada LM 132 mediante un recurso de control de legalidad, respecto del que se tiene pendiente hasta el uso de la vía constitucional; transcurrido el tiempo sin que la Presidenta hoy accionada hubiera cumplido su deber de aplicar al caso la LM 001, el 31 de agosto de igual año, anunció acciones legales y solicitó fotocopias legalizadas de todo el trámite al no existir pronunciamiento ni notificación con resolución alguna del Concejo Municipal del referido Gobierno Autónomo Municipal, incumpliendo el art. 26 de la indicada Ley referido al procedimiento que siguen las leyes municipales observadas, que establece un plazo de diez días y mecanismos de voto que deben ser observados por la Presidenta ahora accionada, actitud que genera incertidumbre e inseguridad jurídica, vulnera el principio de legalidad y jerarquía normativa municipal al transcurrir más de cinco meses desde que las nuevas autoridades asumieron los cargos, sin atender hasta ahora lo reclamado oportunamente, estando prevista esta acción de cumplimiento para garantizar el cumplimiento de un deber no solo en sentido formal, sino material, sin importar la fuente de producción.

De acuerdo con el art. 283 de la CPE, un gobierno autónomo municipal está constituido por el concejo municipal con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa municipal en el ámbito de sus competencias y un órgano ejecutivo presidido por la alcaldesa o alcalde, estableciendo el art. 13 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM) -Ley 482 de 9 de enero de 2014- que dicha normativa municipal está sujeta a la Constitución Política del Estado; estableciendo el art. 14 la LM 001 la jerarquía normativa y administrativa municipal compuesta por una ley municipal, ordenanza municipal, resolución municipal, decreto municipal reglamentario, decreto ejecutivo, resoluciones administrativas técnicas y otras disposiciones administrativas; por lo que se advierte que la mencionada Ley debe ser cumplida obligatoriamente; en el presente caso, la autoridad municipal hoy accionada en su condición de Presidenta del Concejo Municipal omitió, hasta la fecha de interposición de esta acción de cumplimiento, el tratamiento de una ley observada por el alcalde municipal, al no decretar el envío de dicha Ley para su análisis e informe a la comisión de origen donde inicialmente se consideró el Proyecto de Ley Municipal de acuerdo con el art. 26 incs. a) de la LM 001, lo que paralizó el procedimiento establecido en los incis. b), c), d), e), f) y g); por lo que pretende garantizar la ejecución de esa norma municipal a través de la citada acción y precautelar el sometimiento de la administración pública a la ley en procura de frenar la mora o resistencia en el cumplimiento de mandatos legales y lograr la materialización de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

I.1.2. Norma constitucional o legal supuestamente incumplida

El accionante denuncia como incumplido el art. 26 incs. a), b), c), d), e), f) y g) de la Ley de Ejercicio Legislativo y Ordenamiento Jurídico y Administrativo Municipal LM 001 de 20 de agosto de 2012 del Gobierno Autónomo Municipal de Santiago de Huari del departamento de Oruro.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se ordene: a) Que la Presidenta ahora accionada cumpla de manera inmediata el deber omitido previsto por el art. 26 de la LM 001; b) Ante la renuencia, establecer responsabilidad conforme los arts. 28 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- y 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo), disponiendo la remisión de antecedentes al Ministerio Público por el incumplimiento de deberes en el que incurrió; y, c) Se condene con costas a la Presidenta hoy accionada, al verse obligado a contratar los servicios profesionales de abogados cuando este trámite debió cumplir con el procedimiento y tratamiento a la ley municipal observada.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el “22” -siendo lo correcto 20 de octubre de 2021-, según consta en el acta cursante de fs. 170 a 174, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de cumplimiento, y ampliándolo, manifestó que: 1) No existe en el informe de la Presidenta ahora accionada un sustento legal más allá del relato que efectúa, que justifique la razón por la que el accionante debería tener un poder del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santiago de Huari del departamento de Oruro para tener legitimación activa, pese haber presentado el recurso de control de legalidad y participado de audiencias y mecanismos legales a los que fue convocado; y, 2) Se pidió establecer responsabilidades ante el incumplimiento del deber previsto en el art. 26 de la LM 001, desde el mes de mayo, para que constituya un precedente, lamentando llegar a esta instancia debiendo reponerse los gastos ocasionados al accionante. Ante el informe presentado por la Presidenta hoy accionada señaló: i) Es evidente la realización de audiencias públicas, pero lo más cierto es que no se puede distritar dos veces a las comunidades, pretendiendo que se cumpla el deber omitido y el procedimiento establecido, mas no la restitución de derechos y garantías constitucionales; ii) Se afirma que el accionante carece de legitimación activa, de ser así como explicarian la activación del recurso de control de legalidad y su participación en audiencias y mecanismos legales; y, iii) Se pidió remitir antecedentes al Ministerio Público ante la facultad asignada por el art. 39 del CPCo para establecer responsabilidades y determinar costas por los gastos generados cuando pudo observarse una disposición y los plazos establecidos en ella.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Deime Paca Adrián, Presidenta del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Santiago de Huari del departamento de Oruro, mediante informe presentado el 20 de octubre de 2021, cursante de fs. 118 a 119 vta., manifestó que: a) El accionante carece de legitimación activa, al ser un funcionario que depende directamente del Alcalde del citado Gobierno Autónomo Municipal que lo designó conforme el art. 26.8 de la Ley 482 para ejercer funciones ejecutivas por delegación, no representa a la comunidad sino a la referida entidad municipal; en el presente caso, el Alcalde del indicado Gobierno Autónomo Municipal no le otorgó poder menos lo delegó para presentar esta acción de cumplimiento constituyendo un exceso en sus atribuciones, al encontrarse dentro de sus obligaciones coordinar con el órgano ejecutivo y proponer normas administrativas para la gestión municipal desconcentrada, en beneficio de la Comunidad Indígena Castilla Huma, aspecto que hasta el momento no cumplió; b) No se demostró ningún acto de omisión, pues de no ser así se estaría validando actos de un Sub Alcalde que sobrepasó la autoridad del Alcalde del indicado Gobierno Autónomo Municipal; c) Existen discrepancias territoriales, de población y económicos entre las Comunidades Castilla Huma y Guadalupe que se originaron por las autoridades de la gestión anterior que no se solucionaron pese alargar su período, habiéndose conformado las Comisiones Permanentes recién en la Sesión de 11 de mayo de igual año; d) La LM 145 que Modifica la Disposición Final Segunda de la LM 132 de creación del Distrito Indígena Originario Campesino Guadalupe se sancionó el 21 de abril del referido año y fue observada por el Ejecutivo Municipal del citado Gobierno Autónomo Municipal el 11 de mayo del indicado año, requiriendo la Comisión Legal y Defensa Legal al Consumidor en la Sesión de 25 de ese mes y año, la ampliación de plazo para la revisión y análisis de la ley observada, conforme el art. 51 del Reglamento General del Concejo Municipal de la señalada entidad municipal; e) Ante la solicitud del accionante efectuada el 31 de mayo y el 7 de junio, ambos de 2021, se llevó adelante una audiencia pública con la Comunidad Castilla Huma para tratar ese tema, posteriormente, el 25 de ese mes -se entiende de igual año-, se efectuó otra audiencia con la Comunidad Guadalupe sobre la misma temática, oportunidad en el que las autoridades originarias y presidentes comunales hicieron conocer la ratificación de las tres comunidades observadas de pertenecer a la Comunidad Indígena Originario Campesino de Guadalupe; f) Al no encontrarse la Ordenanza Municipal 06/03 en archivos del Concejo y Ejecutivo Municipal del citado Gobierno Autónomo Municipal el 16 de agosto de “2020” informaron a los solicitantes las acciones desarrolladas y el procedimiento para reponer dicha norma municipal; por lo que no existió omisión en atender las peticiones de las Comunidades Castilla Huma ni Guadalupe; y, g) Refirió que fue secuestrada ante conflictos presentados en las comunidades de la Capital; en consecuencia se encuentra solucionando pacíficamente los problemas, sin anteponer los intereses de grupos, sujetándolos a un procedimiento administrativo impugnable en esa vía y siguiendo las formas previstas en el ordenamiento jurídico municipal; por lo que se encuentran fuera del alcance de esta acción de cumplimiento. Pidió se declare improcedente.

I.2.3 Intervención del tercero interesado

Fernando Apolinar Sola Choque, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santiago de Huari del departamento de Oruro, mediante informe presentado el 20 de octubre de 2021 cursante de fs.121 a 127, así como en audiencia manifestó que: su abogado defensor señaló que, se adjuntó a su memorial el Informe 002/2021 de 10 de mayo, que fue enviado al Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Santiago de Huari del departamento de Oruro conteniendo las observaciones realizadas a la LM 145 que modifica la LM 132, habiendo cumplido el plazo de diez días que establece el art. 25 de la LM 001.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primero de Santiago de Huari del departamento de Oruro constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 01/2021 de 20 de octubre, cursante de fs. 175 a 184, concedió la tutela solicitada, disponiendo: 1) Que la Presidenta ahora accionada cumpla con el deber omitido previsto por el art. 26 de la LM 001 en sus incs. a), b), c), d), e), f) y g) otorgando al efecto el plazo no mayor de cinco días computables a partir de la emisión de la referida Resolución, bajo alternativa de ley en caso de incumplimiento, debiendo considerar lo previsto en el art. 40 del CPCo; 2) En atención al art. 39 del citado Código, instruyó se remitan antecedentes a la Comisión de Ética del Pleno del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Santiago de Huari del citado departamento, por Secretaría del referido Juzgado se faccionone fotocopias legalizas de la indicada Resolución; y, 3) Condenó con costas a ser reguladas una vez absuelta la revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: i) De acuerdo con la SCP 0253/2018-S3 de 2 de agosto, no es necesario acreditar interés directo para activar este medio de defensa al ser suficiente demostrar que la ejecución de la norma lo beneficia y su inobservancia lo afecta al no cumplir un mandato expreso de carácter general, con efecto en la colectividad y no en la persona que lo promueve; en el presente caso, el accionante es Sub Alcalde del Distrito 5 de la Comunidad Indígena Castilla Huma del Ayllu Yanaque Primero de la Provincia Sebastián Pagador del citado departamento; por lo que el deber omitido le causa un grave perjuicio particular y a toda la comunidad, siendo su deber como autoridad municipal velar por el interés de su Distrito; ii) Las Notas y memorial de 31 de mayo, 1 de julio y 31 de agosto, todos de 2021, cursadas por el accionante constituyen en cierta forma un reclamo previo al deber omitido y una renuencia evidente de la Presidenta hoy accionada a cumplir lo establecido, que denota una actitud pasiva ante el tiempo transcurrido respecto de la citada disposición que no se observó en su dimensión, sin que la prueba presentada referida a la solicitud de conciliación, reposición de leyes y ordenanzas, actas de sesiones ordinarias, control de asistencia, informe de comisiones, informes de viajes y otros constituyan prueba que evidencie el cumplimiento del art. 26 de la LM 001 referido al tratamiento de leyes municipales observadas; y, iii) Del informe presentado por el Ejecutivo Municipal de la indicada entidad municipal se advierte que cumplió con su obligación prevista en el art. 25 de la LM 001, tal como se advierte del informe de 6 de mayo del mismo año.