SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0682/2022-S1

El accionante denunció como lesionados sus derechos al debido proceso, a la petición, a la impugnación, a tener una justicia pronta y oportuna, a la libertad, a la locomoción y a ser oído; toda vez que: 1) El Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital  del departamento de        La Paz, dictó el Auto Interlocutorio 679/2019 de 21 de noviembre, que rechazó la cesación de detención preventiva, sin una debida fundamentación, congruencia y valoración de la prueba, siendo que la prueba pericial del IDIF-1106-19-LP, concluye que las muestras tomadas son idénticas a otra persona; empero, dicha autoridad de forma incongruente y sin fundamento señaló que las mismas son idénticas a los de la víctima; asimismo, pese a que como autoridad es responsable del personal del juzgado, por motivos desconocidos desapareció la Resolución de sobreseimiento presentado el 25 de octubre de 2019; y, 2) La Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, sin el quórum necesario, instaló audiencia y dictó el Auto de Vista 493/2019 de 2 de diciembre, por el cual declaró inadmisible su impugnación y ratificó el fallo de primera instancia, pese a que ingresó al salón en pleno actuado acompañado de su escolta y abogado, afectando de esta manera sus derechos entre ellos a la libertad, a la impugnación porque no se le permitió fundamentar su recurso de apelación incidental.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos denunciados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para tal efecto, se analizarán los siguientes temas: i) La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad; ii) Sobre el trámite y resolución de recursos de apelación en el marco de la Ley 1173, así como respecto la inasistencia o demora del imputado a la audiencia programada; iii) Sobre los riesgos procesales de obstaculización y fuga, especial mención al peligro efectivo para la víctima en delitos relacionados a violencia contra la mujer desde una visión de género; y, iv) Análisis del caso concreto.

III.1.Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

           El ordenamiento procesal penal, dispone que las Resoluciones que impongan una medida cautelar o las rechace, estas son susceptibles de modificación o de revocatoria; toda vez que, no causa estado, lo cual conlleva a que pueden ser objeto de solicitudes de cesación, pero también pueden ser apeladas; en ese sentido, el Código de Procedimiento Penal dispuso que:

“Artículo 251. (Apelación). La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos (72) horas.

Interpuesto el recurso, las actuaciones pertinentes serán remitidas ante el Tribunal Departamental de Justicia, en el término de veinticuatro (24) horas, bajo responsabilidad.”

En ese marco dispositivo, la jurisprudencia constitucional, mediante la      SC 0160/2005-R de 23 de febrero^[1], estableció lineamientos sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, señalando que en los supuestos en los que la norma prevea medios idóneos de defensa; es decir, si existen medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través del habeas corpus -ahora acción de libertad-.

Por su parte, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, determinó algunos supuestos procesales:

“Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física (el resaltado y subrayado fue añadido).

Tercer supuesto: Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar”.

En ese mismo entendido, la SC 0105/2010-R de 10 de mayo^[2], señaló que cuando quién recurre de hábeas corpus -ahora acción de libertad- acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, aun en el supuesto que dicho medio o recurso no sea el más idóneo, eficaz o inmediato, no procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad; pues de lo contrario, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico.

Los Fundamentos descritos precedentemente, fueron asumidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0128/2012, 0482/2013; 1028/2019-S1; y, 1077/2019-S2; entre otras.

En ese sentido, para que se abra la tutela que brinda esta acción tutelar, es preciso que ante Resoluciones que dispongan medidas cautelares, el accionante previamente acuda a la apelación incidental, conforme prevé el art. 251 del CPP.

III.2. Sobre el trámite y resolución de recursos de apelación en el marco de la Ley 1173, así como respecto a la inasistencia o demora del imputado a la audiencia programada.

A partir de la puesta en vigencia de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres –Ley 1173 de 03 de mayo de 2019–, el Código de Procedimiento Penal y las disposiciones conexas al mismo han tenido cambios trascendentales que tienen como finalidad efectivizar la tramitación de las causas penales; en ese contexto, por su pertinencia se debe precisar que uno de los institutos procesales que mereció modificaciones sustanciales, en cuanto a su tramitación, es el referido al régimen de la apelación incidental contra resoluciones concernientes a las medidas cautelares de carácter personal, respecto al que la disposición legal referida en su Disposición Adicional Segunda, modificando el      art. 58 de la LOJ, estableció que: “II. Las apelaciones de las medidas cautelares de carácter personal (…), serán resueltas por el Vocal de Turno de la Sala a la cual sea sorteada la causa”.

En relación a la ausencia del imputado en la audiencia de apelación a la cesación a la detención preventiva y su derecho a asumir defensa material la SC 1698/2005-R de 19 de diciembre, precisó que:

“…debe recordarse que el representado impugnó de la resolución que dispuso su detención preventiva, la cual supone que se encuentra detenido; consiguientemente su concurrencia a la audiencia no dependerá de él únicamente sino de la orden que emita el Tribunal        ad quem y del cumplimento a dicha orden de parte de los funcionarios del recinto donde se encuentre detenido el imputado, situación que debe considerar dicho Tribunal para celebrar la audiencia y para determinar el rechazo si el apelante no concurriera” (las negrillas son nuestras).  

En esta misma línea jurisprudencial la SC 1234/2006-R de 1 de diciembre, estableció los siguientes aspectos:

“a) no es exigible la notificación personal del imputado con el decreto de señalamiento de audiencia de apelación de medida cautelar; b) si el imputado es legalmente notificado con ese decreto, y no comparece a la audiencia, ésta puede desarrollarse válidamente pese a su ausencia; c) ausente el imputado, resulta exigible la concurrencia del defensor, quien lo representa y ejerce el derecho a la defensa. (…) Sin embargo, la situación de los imputados detenidos en los recintos carcelarios, merece un análisis distinto, teniendo en cuenta que si bien en esos casos, tampoco es exigible una notificación personal, su comparecencia a la audiencia de apelación, por ende, el ejercicio del derecho a la defensa material reconocida por el art. 8 del CPP, no depende de su propia voluntad, sino de una decisión judicial que autorice su salida del recinto carcelario y facilite su comparecencia a la audiencia de fundamentación del recurso de apelación, sea o no el apelante, teniendo en cuenta que al tratarse de un imputado sometido a detención preventiva, el art. 238 del CPP dispone: ‘(…) Todo permiso de salida o traslado, únicamente lo autorizará el juez del proceso’; en consecuencia, si el proceso penal involucra a un imputado sometido a detención preventiva, el Tribunal de alzada, para garantizar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en los arts. 16.II de la CPE, 5, 8 y 84 del CPP, deberá emitir la respectiva orden de salida, a fin de que el imputado sea conducido ante el tribunal y pueda ejercer su derecho a la defensa material. Entendimiento que implica una modulación de la SC 0663/2006-R, de 10 de julio” (las negrillas nos corresponden).

Al respecto, la SCP 2200/2013 de 16 de diciembre, haciendo referencia a la precitada SC 1234/2006-R, señaló que:

“Dicho precedente constitucional, más adelante, afirma que cuando el imputado fue legalmente notificado con el decreto de señalamiento de audiencia, y no comparece para su realización, no puede alegar estado de indefensión, porque esta fue provocada por voluntad propia; sin embargo, precisa, que ello no es aplicable a los imputados detenidos en los recintos carcelarios, sosteniendo que ellos merecen un análisis diferenciado por cuanto si bien en esos casos, tampoco es exigible una notificación personal, su comparecencia a la audiencia de apelación, por ende, el ejercicio de su derecho a la defensa material reconocida por el art. 8 del CPP, no depende de su propia voluntad, sino de una decisión judicial que autorice su salida del recinto carcelario y facilite su comparecencia a la audiencia de fundamentación del recurso de apelación, sea o no el apelante” (las negrillas nos pertenecen).

Bajo el mismo razonamiento descrito en forma precedente se pronunciaron las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0756/2015-S3 de 8 de julio y 0074/2018-S3 de 23 de marzo[3]; sin embargo, la precitada Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres con el objeto dinamizar en desarrollo de las audiencias durante la tramitación de todo el proceso penal, en su Disposición Transitoria Décima Tercera determinó que:

“Dentro del plazo máximo de treinta (30) días calendario siguientes a la publicación de la presente Ley, el Tribunal Supremo de Justicia deberá establecer en reglamento las conductas y las medidas disciplinarias inherentes al poder ordenador y disciplinario, previsto en el Artículo 339 del Código de Procedimiento Penal”.

En ese entendido, el Tribunal Supremo de Justicia en cumplimiento a ese mandato legal el 10 de junio de 2019 emitió el “Reglamento de Conductas y Medidas Disciplinarias Inherentes al Poder Ordenador y Disciplinario en Audiencia en Materia Penal”, en cuyo art. 25 en cuanto a la tramitación de la audiencia de vista y resolución del recurso de apelación incidental de medida cautelar, estableció que:  

“I. La incomparecencia del imputado no justificada, tendrá los efectos previstos por el Código de Procedimiento Penal. II. La inasistencia del imputado a los Tribunales de alzada, como efecto de los recursos de apelaciones restringidas, incidentales y/o de medidas cautelares, encontrándose presente el abogado defensor, no será causal de suspensión debiendo el abogado defensor exponer el alegato correspondiente”.

Respecto a la normativa precitada la SCP 0583/2020-S3 de 24 de septiembre, desarrolló el siguiente entendimiento:

“De la disposición reglamentaria citada, se tiene que el legislador a través del máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, instituyó parámetros para el desarrollo de la audiencia de vista y resolución de la apelación incidental de medida cautelar, estableciendo que ante una situación de inconcurrencia del imputado o acusado a esa actuación procesal pero sí de su abogado defensor, dicho extremo no es causal de suspensión, debiendo el abogado defensor exponer los alegatos correspondientes; sin embargo de aquello, este Tribunal considera pertinente establecer que la disposición de referencia, corresponde ser aplicada en el marco de lo establecido por el art. 115.II de la CPE, que garantiza el derecho a la defensa de todo imputado o acusado, derecho que no está constreñido únicamente a la defensa técnica a ser ejercida por un letrado, sino también a la defensa material que es una garantía fundamental que se encuentra latente durante todo el cauce procesal, cuyo ejercicio no puede ser coartado al procesado bajo ningún concepto pues una actuación en ese sentido implicaría una flagrante vulneración de la citada disposición constitucional y lo dispuesto por el art. 8.2 inc. d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el cual estipula que toda persona inculpada tiene derecho de “…defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”.

“Se tiene entonces, que en el caso de personas con detención preventiva, su concurrencia a un acto procesal no depende únicamente de su voluntad, sino está condicionada a la actuación de la autoridad jurisdiccional, quien debe ordenar su conducción al acto procesal en el que se requiere su presencia, y de la autoridad administrativa encargada del recinto penitenciario donde se encuentra recluido, que en cumplimiento a dicha disposición debe presentarlo ante la autoridad requirente, asumiendo las medidas necesarias para cumplir con aquello, consiguientemente, en una audiencia de apelación de medidas cautelares, si el Tribunal de alzada no ordena su conducción o, no obstante de existir dicha orden, el director del recinto penitenciario no lo presenta ante la autoridad que lo solicita, dicha situación no puede surtir efectos procesales en desmedro del propio privado de libertad pues su inasistencia no obedece a su voluntad sino a la desidia o problemas internos de organización del propio sistema penal, entonces en esas situaciones, no es posible aplicar simple y llanamente lo dispuesto por el art. 25.II del aludido Reglamento, y celebrar en su ausencia la audiencia de vista y resolución de la apelación incidental de medida cautelar, más aun si es el detenido preventivo el apelante, sino que el Tribunal de alzada a fin de no lesionar el derecho a la defensa material, debe verificar que la ausencia no se debió a una deficiencia y/o negligencia del sistema judicial o penal y que existe el consentimiento del privado de libertad mediante su abogado defensor -presente en audiencia- de llevar a cabo dicha actuación aun de la existencia de esa falencia no atribuible a su persona que tuvo como resultado su incomparecencia, y si este manifiesta su conformidad será plenamente viable la celebración de la audiencia en aplicación del mencionado artículo reglamentario y resolver el recurso interpuesto en base a los agravios expuestos por dicho abogado defensor, pues habrá certeza que el procesado consiente en no ejercer su defensa material, siendo para él suficiente su defensa técnica ejercida y garantizada por su abogado; de contrario, si la ausencia se debe a una renuencia u otra situación no justificada del procesado a asistir a la audiencia cautelar en apelación, entonces habrá constancia que el mismo no tiene la intención de ejercer su derecho a defensa material en esa actuación procesal, sino únicamente de su derecho a la defensa técnica a ser desplegado y garantizado por su abogado defensor” (las negrillas son agregadas).

Asimismo, en cuanto a la inconcurrencia del abogado de la defensa a la audiencia, este aspecto se halla regulado por el art. 24 del Reglamento señalado anteriormente; es así que, la Oficina Gestora asignará inmediatamente un abogado defensor estatal, en el caso de que el mencionado abogado antes de las cuarenta y ocho horas de tal audiencia haya hecho conocer su inconcurrencia a la misma; sin embargo, cuando no asista a ese acto procesal por caso fortuito o fuerza mayor sobreviniente, y haya dado a conocer tal impedimento a la citada Oficina Gestora, excepcionalmente se señalara otra audiencia dentro de las cuarenta y ocho horas[4], garantizando de esta forma el derecho a la defensa técnica del imputado.

Ahora bien, de la jurisprudencia y normativa desarrollada en forma precedente relativo a la incomparecencia o demora del imputado a la audiencia en materia de medidas cautelares y el derecho de asumir su defensa técnica y material, en primera instancia se tiene establecido que en esos casos no es exigible la notificación personal del imputado con el decreto de señalamiento de audiencia de apelación de medida cautelar; empero, el mismo si es legalmente notificado con ese decreto, y no comparece a la audiencia, ésta puede desarrollarse pese a su ausencia; sin embargo, ausente el imputado, es exigible la concurrencia del abogado, quien lo representa y ejerce el derecho a la defensa, en cambio respecto a la situación de los imputados con detención preventiva se llega a la conclusión de que los mismos merecen un análisis distinto, tomando en cuenta que si bien en esos casos, tampoco es exigible una notificación personal, su comparecencia a la audiencia para el ejercicio del derecho a la defensa material, no depende de su propia voluntad, sino de una decisión judicial que autorice su salida del recinto carcelario y facilite su comparecencia a la audiencia programada, sea o no el apelante.

Asimismo, en relación al art. 25.II del “Reglamento de Conductas y Medidas Disciplinarias Inherentes al Poder Ordenador y Disciplinario en Audiencia en Materia Penal” emitido el 10 de junio de 2019, por el Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se prevé que ante una situación de inconcurrencia del imputado o acusado a las audiencias de recurso de apelación incidental y restringida, pero sí de su defensa técnica, dicho extremo no es causal de suspensión, debiendo el abogado exponer los alegatos correspondientes; al respecto este Tribunal consideró que en el caso de personas con detención preventiva, su concurrencia a un acto procesal –tal como se tiene precisado supra– no depende únicamente de su voluntad, sino está condicionada a la actuación de la autoridad jurisdiccional y administrativa, este último encargado del centro penitenciario; por lo que, en una audiencia de apelación de medidas cautelares, si el Tribunal de alzada no ordena su conducción o, pese a existir dicha orden, el director del recinto penitenciario no lo presenta ante la autoridad que lo solicita, dicha situación no puede surtir efectos procesales en desmedro del propio privado de libertad, pues su inasistencia no obedece a su voluntad sino a la desidia o problemas internos de organización del propio sistema penal.

En ese contexto, en el caso de los privados de libertad, no es pertinente aplicar simple y llanamente lo previsto en el art. 25.II del aludido Reglamento, sino que el Tribunal de alzada a fin de no lesionar el derecho a la defensa material, realizando un análisis y trato diferenciado respecto a los imputados que están en libertad debe verificar que la ausencia o también en el caso de una cierta demora a la audiencia programada, no se debió a una deficiencia y/o negligencia del sistema judicial o penal; y, que exista además, un consentimiento del detenido a través de su abogado a fin de que se lleve a cabo el actuado procesal, aun de la existencia de esa falencia no atribuible a su persona que tuvo como resultado su incomparecencia; lo contrario, es decir ante una renuencia u otra situación injustificada del procesado para asistir al actuado, significará que el mismo no tiene la intención de ejercer su derecho a defensa material, sino únicamente de su derecho a la defensa técnica a ser desplegado y garantizado por su abogado defensor.

Por otra parte, el Reglamento anotado, también garantiza el derecho a la defensa técnica del imputado, pues ante la inconcurrencia debido a un impedimento justificado del abogado de la defensa, la Oficina Gestora asigna un defensor estatal.

III.3. Sobre los riesgos procesales de obstaculización y fuga, especial mención al peligro efectivo para la víctima en delitos relacionados a violencia contra la mujer desde una visión de género

El lineamiento jurisprudencial que sigue fue desarrollado en la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero.

La detención preventiva es una medida restrictiva de la libertad personal, dispuesta de manera excepcional y provisional por autoridad jurisdiccional competente, mediante resolución fundamentada, sustentada en la necesidad de evitar la fuga del imputado, asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, donde se garantiza la presunción de inocencia^[5].

La finalidad de la detención preventiva es netamente instrumental o procesal, para: i) Asegurar la averiguación de la verdad -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; ii) Asegurar el desarrollo del proceso -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; iii) Asegurar la aplicación de la ley -art. 221 de CPP-; y, iv) Asegurar la presencia del imputado -art. 234 del CPP-.

Ahora bien, para la aplicación de la restricción excepcional del derecho a la libertad personal del imputado, en calidad de detenido preventivo, en nuestro ordenamiento jurídico, se establece que deben concurrir de manera simultánea los dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP, referidos a la probabilidad de la participación del imputado y los peligros de fuga u obstaculización.

El segundo requisito, referido al peligro de fuga y obstaculización, se encuentra contemplado en el numeral 2 del art. 233 del CPP, que refiere: “La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”, previstos en los art. 234 y 235 del referido Código. Sobre el peligro de fuga, el art. 234 del CPP, dispone que: “Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia”; el mismo artículo, establece que para decidir acerca de la concurrencia de estas circunstancias, debe efectuarse una evaluación integral sobre ellas, entre las que se encuentra, el contenido del numeral 7, respecto al peligro efectivo para la víctima o el denunciante.

Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional contenida en la          SCP 0056/2014 de 3 de enero -que declaró la constitucionalidad del art. 234.10 del CPP, el mismo que actualmente es el numeral 7-, señaló en el Fundamento Jurídico III.5.3, que:

En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior”; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada. 

El concepto “efectivo” que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido.

Conforme a dicho entendimiento, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser un peligro materialmente verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas. Así, en el marco de los criterios desarrollados, que consideró la normativa internacional e interna, que hacen hincapié en los casos de violencia sexual, las autoridades judiciales deben tener en cuenta el interés superior de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual; por ello, dentro de un proceso penal, existe un deber ético de quienes integran el sistema de justicia de impedir que la víctima enfrente un proceso judicial que implique una revictimización, pues, ésta ya sufre las afectaciones generadas por el hecho, por ello, en todo proceso penal desde la etapa investigativa, juzgamiento y sanción de esas conductas deben observarse reglas especiales que eviten atentar contra la intimidad o generen circunstancias revictimizantes.

Por lo mismo, los administradores de justicia están obligados a resolver los casos con base en criterios diferenciadores de género, con el propósito de prevenir y erradicar toda forma de violencia contra la mujer adolescente, pues, de lo contrario se produciría una revictimización; toda vez que, la respuesta que espera de las autoridades no es satisfactoria y además, llegan a confirmar patrones de desigualdad, discriminación y violencia en contra de esta población.

Conforme a lo anotado, en el marco de las normas internacionales e internas glosadas en el Fundamento Jurídico III.1, y desde una perspectiva de género, en los casos de violencia contra niñas o adolescentes mujeres, corresponderá que la autoridad fiscal y judicial, al analizar la aplicación de las medidas cautelares, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado, teniendo en cuenta las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado y la conducta exteriorizada por éste, en contra de las o los mismos, antes y con posterioridad a la comisión al delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante[6].

Entonces, tratándose de delitos de abuso sexual a niñas, niños y adolescentes, deberá considerarse la especial vulnerabilidad de esas víctimas; pues, esas circunstancias exigen medidas de protección inmediata y preferenciales para la atención integral a las víctimas que exigen medidas específicas en el proceso penal, orientadas a generar una respuesta institucional especializada para evitar la revictimización de la niña o adolescente.

En ese sentido, las autoridades judiciales, al considerar la aplicación de medidas cautelares o su modificación, deben tomar en cuenta los derechos de la víctima, evitando probables hostigamiento, amenazas o atentados en su contra o de su familia; así, la medida que se le imponga o modifique otra, respecto al imputado a quien se le atribuye una agresión sexual contra niñas o adolescentes, debe velar por la protección de esa víctima, de tal modo que, la medida a imponerse no se oponga o desnaturalice la protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia.

Consiguientemente, en el marco de lo señalado en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, considerando las normas internacionales e internas, en especial sobre las medidas de protección a la mujer víctima de violencia, a las que está obligado el Estado boliviano; y, las autoridades fiscales y judiciales deben considerar que:     a) En los casos de violencia contra niñas o adolescentes y mujeres en general, corresponde que la autoridad fiscal o judicial, al analizar la aplicación de medidas cautelares, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así, como las características del delito cuya autoría se le atribuye y la conducta exteriorizada por éste en contra de las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta ha puesto y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante; y, b) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.7 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ésta -y no el imputado- la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos.(las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denunció como lesionados sus derechos al debido proceso, a la petición, a la impugnación, a tener una justicia pronta y oportuna, a la libertad, a la locomoción y a ser oído; toda vez que: a) El Juez de Instrucción Anticorrupción contra la Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital departamento de La Paz, dictó el Auto Interlocutorio 679/2019 de 21 de noviembre, que rechazó la cesación de detención preventiva, sin una debida fundamentación, congruencia y valoración de la prueba, siendo que la prueba pericial del IDIF-1106-19-LP, concluye que las muestras tomadas son idénticas a otra persona; empero, dicha autoridad de forma incongruente y sin fundamento señaló que las mismas son idénticas a los de la víctima; asimismo, pese a que como autoridad es responsable del personal del juzgado, por motivos desconocidos desapareció la Resolución de sobreseimiento presentado el 25 de octubre de 2019; y, b) La Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, sin el quórum necesario, instaló audiencia y dictó Auto de Vista 493/2019 de 2 de diciembre, por el cual declaró inadmisible su impugnación y ratificó el fallo de primera instancia, pese a que ingresó al salón en pleno actuado acompañado de su escolta y abogado, afectando de esta manera sus derechos entre ellos a la libertad, a la impugnación porque no se le permitió fundamentar su recurso de apelación incidental.

En ese contexto, una vez identificado los actos lesivos, se establece que la parte accionante plantea su demanda contra el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de La Paz y la Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; por lo cual, corresponde aclarar que:

En cuanto a la primera problemática consignada en el inc. a)

El Juez demandado, si bien el accionante planteó recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 679/2019 que fue emitido por esa autoridad judicial; sin embargo, dicho recurso no fue resuelto por el Tribunal de alzada; toda vez que, la Vocal ahora demandada a través del Auto de Vista 493/2019, declaró su improcedencia al no haber concurrido el ahora peticionante de tutela a la audiencia de apelación a exponer sus agravios; consecuentemente, de acuerdo a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la subsidiariedad excepcional en la acciones de libertad, se aplica en tres supuestos, entre ellos en el caso de las resoluciones de medidas cautelares, contra las cuales previamente a interponer la acción de libertad, se debe apelar las mismas a fin de que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada; en este entendido, tomando en cuenta que conforme las atribuciones conferidas al Tribunal de alzada es la instancia que resuelve el recurso de apelación y por ende si advierte vulneraciones a los derechos y garantías constitucionales es la competente para  modificar, confirmar o revocar el fallo apelado que es de su conocimiento, entonces concierne centrar el análisis del caso en el Auto de Vista emitido por la Vocal ahora demandada, lo cual se realizará en el acápite posterior.

En relación al reclamo de que el Juez a quo pese a que es responsable del personal del juzgado, por motivos desconocidos, la Resolución de sobreseimiento dictado en su favor y presentado el 25 de octubre de 2019, desapareció de su despacho; al respecto cabe aclarar que por versión expresada por el propio impetrante de tutela, se tiene establecido que la misma forma parte de otro proceso de investigación, es decir que la desaparición de dicho actuado ya fue denunciado ante las autoridades correspondientes, motivo por el cual este Tribunal considera que no corresponde emitir pronunciamiento alguno sobre este cuestionamiento.

En cuanto a la segunda problemática consignada en el inc. b)

En este punto la parte accionante denuncia que la Vocal demandada, sin el quorum necesario, instaló audiencia y dictó Auto de Vista 493/2019 de 2 de diciembre, por el cual declaró inadmisible su impugnación y ratificó el fallo de primera instancia, pese a que ingresó al salón en pleno actuado acompañado de su escolta y abogado, afectando de esta manera sus derechos entre ellos a la libertad y a la impugnación porque no se le permitió fundamentar su recurso de apelación.

Ahora bien, en primera instancia se resolverá la denuncia en sentido de que la autoridad demandada sin el quorum necesario hubiera instalado audiencia y dictado el Auto de Vista 493/2019; al respecto, conforme a la Ley 1173, desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que la tramitación del recurso de apelación incidental contra resoluciones concernientes a las medidas cautelares de carácter personal, la Disposición Adicional Segunda de la citada ley, modificando el art. 58 de la LOJ, estableció que: "II. Las apelaciones de las medidas cautelares de carácter personal (...), serán resueltas por el Vocal de Turno de la Sala a la cual sea sorteada la causa".

En ese sentido, a la luz de la citada jurisprudencia resulta siendo incorrecto el reclamo del impetrante de tutela respecto a la inexistencia de quorum en el Tribunal de alzada; toda vez que, a partir de la vigencia de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, que modifica el art. 58 de la LOJ, permite al Vocal de la Sala a la cual fue sorteada –tal como sucedió en el presente caso– resolver el recurso de apelación incidental en materia de medidas cautelares de carácter personal.

En relación a la denuncia de que la autoridad demandada emitió el     Auto de Vista 493/2019, por el cual declaró inadmisible su impugnación y ratificó el fallo de primera instancia, pese a que ingresó al salón en pleno actuado acompañado de su escolta y abogado, afectando de esta manera sus derechos entre ellos a la libertad, a la impugnación porque no se le permitió fundamentar su recurso de apelación.

Al respecto, cabe señalar la jurisprudencia glosada en el precitado Fundamento Jurídico, en la cual se establece que en el caso de personas con detención preventiva, su concurrencia a un acto procesal no depende únicamente de su voluntad, sino está condicionada a la actuación de la autoridad jurisdiccional y de la autoridad administrativa encargada del recinto penitenciario donde se encuentra recluido; por lo que, en una audiencia de apelación de medidas cautelares, si el Tribunal de alzada no ordena su conducción o, no obstante de existir dicha orden, el director del recinto penitenciario no lo presenta ante la autoridad que lo solicita, dicha situación no puede surtir efectos procesales en desmedro del propio privado de libertad pues su inasistencia no obedece a su voluntad sino a la desidia o problemas internos de organización del propio sistema penal, entonces en esas situaciones, no es posible aplicar simple y llanamente lo dispuesto por el art. 25.II del aludido Reglamento, el cual establece que la inasistencia del imputado ante los Tribunales de alzada, en el caso de las audiencias de consideración de los recursos de apelación de medidas cautelares, encontrándose presente el defensor, no será causal de suspensión sino que el Tribunal de alzada a fin de no lesionar el derecho a la defensa material, debe verificar que la ausencia no se debió a una deficiencia y/o negligencia del sistema judicial o penal; asimismo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 24.II del mencionado Reglamento, ante la inconcurrencia del abogado de la defensa a la audiencia por impedimento que debe ser justificado antes de las cuarenta y ocho horas de llevarse a cabo la misma, la Oficina Gestora designará a un abogado defensor estatal y en caso de su inasistencia por caso fortuito o de fuerza mayor se señalará nueva audiencia dentro del término de cuarenta y ocho horas.

En ese marco, de antecedentes particularmente del Auto de Vista 493/2019, este Tribunal advierte en primera instancia que la Vocal demandada declaró improcedente el recurso de apelación y por lo tanto confirmó el fallo de primera instancia con el fundamento de que al no haberse escuchado los agravios del recurrente en la audiencia, no obstante de ser notificados, “...no se encuentra presente la parte apelante a los fines de escuchar sus agravio; asimismo no se ha justificado su inasistencia por lo que el mismo se pone en estado de indefensión, no siendo atribuible a este Tribunal...” (sic), es decir que, dio por concluido el actuado procesal programado para horas 09:00 del 2 de diciembre de 2019, por la inasistencia del imputado y de su defensa técnica; empero, según dicha resolución, además de lo vertido por el accionante –que no fue desvirtuado por la autoridad demandada– ingresó al salón de audiencias acompañado de su custodio y abogado defensor a horas 09:02; es decir a media audiencia y con un retraso o demora de solo dos minutos del horario establecido.

En ese contexto, si bien conforme a lo descrito en el párrafo anterior es evidente que el ahora impetrante de tutela y su abogado defensor ingresaron a la audiencia de recurso de apelación incidental con una cierta demora, (dos minutos después de instalada la audiencia); empero, es posible comprender que la misma fue debido a que no fue conducido oportunamente por el custodio policial desde el Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz –donde guarda detención preventiva– a la sala de audiencias, denotándose en consecuencia que el retraso fue por causas no atribuibles a su persona; cuya defensa técnica en vía de complementación y enmienda haciendo notar que “acaban de llegar” porque no había custodios en el recinto penitenciario, alegó ante la Vocal demandada que era injusto el hecho de que no se pueda tomar en cuenta su derecho de impugnación; no obstante de dicho reclamo la autoridad judicial demandada sin dar posibilidad de expresar agravio alguno al imputado, se limitó en señalar que pese de haberse anunciado la audiencia por tres veces consecutivas “no ha estado presente” razón por la cual confirmó el fallo del Juez a quo.

Lo descrito en el párrafo precedente, demuestra a su vez haberse incurrido en la lesión de los derechos invocados por el peticionante de tutela todo ello vinculado con su libertad, colocándole al mismo en indefensión; por cuanto, no se tomó en cuenta que la demora o inasistencia del prenombrado a la audiencia no era atribuible a su persona pues al estar con detención preventiva su concurrencia dependía de la gestión de una autoridad administrativa como es el Director del Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz a quien el propio Tribunal de alzada le encomendó su conducción, disposición que; sin embargo, hubiese sido ejecutada de forma tardía y a destiempo provocando su retraso al acto procesal señalado, aspecto que antes de tomar cualquier determinación sobre el fondo de la apelación debió ser evaluado y considerado por la autoridad demandada.

Al respecto, se debe precisar que, conforme se tiene establecido en el aludido Fundamento Jurídico, si bien el art. 25.II del mencionado reglamento, estipula que: “La inasistencia del imputado a los Tribunales de alzada, como efecto de los recursos de apelaciones (…) de medidas cautelares, encontrándose presente el abogado defensor, no será causal de suspensión debiendo el abogado defensor exponer el alegato correspondiente”; empero, dicha disposición no puede ser aplicada de forma llana y literal en todos los casos donde se la invoque sino, que su alcance debe determinarse en el marco de los derechos y garantías constitucionales que le asisten al imputado o acusado, entre otros el derecho a la impugnación, a ser oído, a la defensa técnica y material.

Por lo que, en el caso que un imputado o acusado, detenido preventivamente no sea presentado a la audiencia de vista y resolución de apelación incidental de medida cautelar por causas atribuibles a la autoridad jurisdiccional y/o administrativa encargada de su conducción, más aun cuando el mismo se constituye en parte apelante, el Tribunal de alzada antes de proseguir con esa actuación en ese estado, debe cerciorarse que dicho encausado se retrasó o no asistió a la audiencia programada, por causas no atribuibles a su voluntad y que no requiere o no tiene la intención de ejercer su derecho a la defensa material en la cual exprese sus agravios ante el Tribunal ad quem; y en cuanto a la defensa técnica, cuando esta no concurre a dicha audiencia, de acuerdo a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, debe justificar su inasistencia a ese acto procesal, a fin de que la Oficina Gestora designe un abogado defensor estatal de manera inmediata y cuando su ausencia se deba a un caso fortuito o de fuerza mayor, también debe poner en conocimiento de la mencionada Oficina para que se señale una nueva audiencia, lo que en este caso no sucedió puesto que, el abogado acudió a la audiencia de medida cautelar con una demora de dos minutos de la hora señalada; por lo que, no se podía convocar a un defensor estatal o de oficio para proseguir con ese actuado y mucho menos suspender la misma por caso fortuito o fuerza mayor; por ello, la Vocal ahora demandada no consideró dichos extremos, que se reitera, la dilación no obedeció a la voluntad del imputado y su abogado.

Consecuentemente, la autoridad demandada al resolver el recurso de apelación incidental interpuesto por el hoy peticionante de tutela sin verificar los lineamientos jurisprudenciales así como reglas establecidas por el citado artículo y los hechos suscitados, lesionó los derechos alegados del prenombrado vinculados en este caso a su libertad al depender de dicha audiencia y su defensa la definición de su situación jurídica; por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada, a efectos de que se convoque a una nueva audiencia donde se garantice el derechos a la defensa material y formal.

Finalmente, conforme a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, al tratarse el presente caso, en el que la víctima es una mujer por un supuesto hecho o delito de violación; por mandato de las normas internacionales e internas, en especial sobre las medidas de protección a la mujer víctima de violencia adoptadas por el Estado, corresponde señalar que la autoridad judicial demandada al analizar la aplicación de medidas cautelares, respecto a los presupuestos de fuga y obstaculización, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado, así como asegurarse en evitar su re victimización; vale decir que, la Vocal demandada en casos donde advierta que la víctima es una mujer que habría sufrido violencia en razón de género, debe aplicar la jurisprudencia así como la norma específica, con perspectiva de género, esto a fin que también pueda precautelarse no solo los derechos del imputado sino también los derechos de la víctima mujer.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela impetrada actuó de forma parcialmente correcta.