SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0846/2022-S3

El derecho al agua se encuentra consagrado como derecho fundamental, en el art. 16.I de la CPE, en cuyo texto, dispone que. `Toda persona tiene derecho al agua´. En ese orden normativo, de manera coherente, el art. 20 de la Norma Suprema, determina que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones, constituyendo responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los mismos en el marco de los principios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria.

A partir de estas dos disposiciones constitucionales y a la luz del principio de unidad constitucional enmarcado en la construcción colectiva del Estado y toda vez que el régimen constitucional imperante reconoce la categoría de derechos individuales y derechos con incidencia colectiva, se establece que los derechos fundamentales al agua y a la electricidad y también al acceso al servicio de agua potable y electricidad, en el Estado Plurinacional de Bolivia, tiene dos facetas: 1) Como derecho individual; y, 2) Como derecho con incidencia colectiva. Así se estableció, entre otras, en la SCP 0788/2012 de 13 de agosto.

(…).

El agua en particular, al ser un elemento indispensable y fundamental para la vida, se la concibe como una necesidad humana básica, correspondiendo señalar además, que las necesidades de las personas respecto del agua no se limitan únicamente a la posibilidad de acceder a la cantidad de agua suficiente para beber, pues dicho recurso vital se requiere también para preparar los alimentos, para mantener la higiene personal y para el funcionamiento de los servicios de saneamiento, de allí la importancia del acceso al agua suficiente y su continuidad en la prestación del servicio de agua potable, debiendo ser excepcional su discontinuidad, corte o suspensión.

En esa línea, refiriéndose a los motivos por los cuales es posible la restricción de los señalados derechos (agua potable y electricidad), la SC 0071/2010-R de 3 de mayo, de una interpretación sistemática del art. 20.I y II de la CPE, concluyó que: ‘…los servicios básicos como responsabilidad del Estado en todos los niveles de gobierno de manera directa o mediante contratos con empresas privadas como prevé el parágrafo II de la citada norma constitucional, no deben ser restringidos en el acceso por motivos o causas más allá de las previstas por las normas o procedimientos para tal efecto’ (…). La anotada jurisprudencia mantuvo la línea ya establecida con anterioridad por el extinto Tribunal Constitucional, cuando mediante SC 0517/2003-R de 22 de abril, refiriéndose a la facultad de corte de la energía eléctrica y el suministro de agua potable, al considerarse como esenciales para las personas, señaló que: `…sólo pueden ser suspendidos por los proveedores en los casos previstos por ley, conforme expresa el art. 24 inc. c) de la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, modificada por la Ley 2066, y el art. 59 de la LEC´.

Los derechos a la vida y a la salud, así como a la integridad física y psicológica, se encuentran directamente vinculados con el acceso al agua potable y a la energía eléctrica; pues el art. 15.I de la Norma Suprema, determina que toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual; por su parte, el art. 18 de la misma Ley Fundamental, prevé que todas las personas tienen derecho a la salud y que el Estado debe garantizar la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna. Así, de una interpretación sistémica y acorde con el principio de unidad constitucional, se tiene que la función constituyente establece que el resguardo de los derechos a la vida y a la salud constituyen un límite y parámetro objetivo para el desarrollo y ejercicio de los demás derechos fundamentales; en consecuencia, toda decisión que sea arbitraria o irrazonable, asumida sin sustento o causa axiomática y que suprima, restrinja o limite el disfrute individual del agua y energía eléctrica, o su acceso, además, afectará también los derechos a la vida y a la salud, por la íntima conexión que existe entre estos derechos, máxime cuando estos son consustanciales al vivir bien en un marco de paz y armonía social” (las negrillas fueron añadidas).

Por otra parte con relación a la protección del derecho al agua en su dimensión individual y colectiva, la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, citando a la SCP 0052/2012 de 5 de abril señaló que: “‘El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente; en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno -sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular’.

(…)

El derecho fundamental al agua se constituye en un derecho autónomo que vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, permite la configuración del derecho de acceso al agua potable (preámbulo y art. 20.I y III de la CPE), que puede vincularse o relacionarse de acuerdo al caso concreto por el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y digno, lo que la Constitución denomina el `vivir bien´ como finalidad del Estado (preámbulo y art. 8.II de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.

Lo referido puede deducirse de la globalidad del texto constitucional y guarda relación con algunos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos que al tenor del art. 410.II de la CPE, integra el bloque de constitucionalidad, esto es:

(…)

En este contexto, debe diferenciarse sobre las vías de protección del derecho al agua potable, así:

1) Cuando se busca la protección del derecho al agua potable como derecho subjetivo y por tanto depende del titular o titulares individualmente considerados su correspondiente exigibilidad; en estos casos, la tutela debe efectuarse necesariamente a través de la acción de amparo constitucional, así la SC 0014/2007-R de 11 de enero (corte de agua potable por sindicato campesino con el argumento de que no participó en las labores de la comunidad), SC 0562/2007-R de 5 de julio (corte de agua por propietario, con el argumento de que su inquilino no pago el alquiler), SC 0470/2003-R de 9 de abril (corte de agua por decisión de cabildo abierto para presionar a suscribir acuerdos) y SC 0797/2007-R de 2 de octubre (corte de agua por empresas de servicios proveedoras como mecanismo de presión), entre muchas otras.

2) Otro supuesto, podría darse cuando se busca la protección del derecho al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, en cuyo caso se activa la acción popular, este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE), deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna (art. 14.II de la CPE), como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena originario campesinos. En este ámbito, puede protegerse a las colectividades de la discriminación en el acceso al agua potable en su dimensión colectiva. Por discriminación se entiende toda distinción, exclusión o restricción hecha en razón de características específicas de la persona, como la raza, la religión, la edad o el sexo, y que tiene por efecto o finalidad menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales (art. 14.II de la CPE). La discriminación en el acceso al agua potable puede ser a través de políticas públicas o medidas y actos discriminatorios excluyentes” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos al agua, a la seguridad alimentaria y acceso universal y equitativo al servicio básico de agua potable; puesto que, fueron sorprendidos con el Voto Resolutivo de 25 de julio de 2021, emitido por las autoridades ahora accionadas de las comunidades de “Machaj Marka”, Villa San Cristóbal, Vacuyo, Quipara, Suquma y Muña Pata del Jatun Ayllu Potobamba del departamento de Potosí, que resolvieron cortar de manera permanente el canal de riego del ojo de agua Q’asiri Mayu que se dirige a su comunidad, manifestando que dicho corte sería “…hasta que reconozcan los abusos atropellos…” (sic) y discriminación a sus autoridades originarias y bases, procediendo a cercarla con alambres y cerrar con candado la llave de paso de la represa ubicada en la comunidad de San Cristóbal del referido departamento que fue construida con financiamiento del Fondo Social de Emergencia en 1991, todo ello debido a un conflicto entre particulares por el aprovechamiento de áridos y agregados, actividad en la que no participaban autoridades del Ayllu Tacobamba y Potobamba del mismo departamento que recurrieron al acto arbitral de cortar el agua, conforme se evidenció e hizo constar la Notaria de Fe Pública 9 de la ciudad de Potosí a través de Acta de Verificación y fotografías de 21 de diciembre de 2021, situación que impidió la siembra de seis hectáreas de tierra, procediendo los comunarios a la siembra de pequeños sectores gracias a la construcción de pequeñas fosas para acopio de agua de lluvia; por lo que, se vulneró su derecho a la seguridad alimentaria, afectando el abastecimiento de productos y originando pérdidas agrícolas, con la amenaza permanente del corte de agua potable hasta que los comunarios de Yocalla resuelvan sus diferencias y se revisen todos los compromisos incumplidos por los alcaldes en gestiones pasadas; conflicto que no se superó a pesar de la solicitud de intervención realizada al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Yocalla del mencionado departamento y al SEDERI de Potosí, quienes fallaron en su intento de conciliación.

Identificada la problemática planteada, es preciso mencionar que conforme se tiene citado en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, es reconocido como un derecho individual fundamental y un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, constituyendo un derecho autónomo que vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, permite la configuración del derecho de acceso al agua potable que por su importancia y naturaleza tiene relación con los derechos a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuada entre otros; en el caso expuesto, lo que se busca es la protección del referido derecho en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, correspondiendo activar la acción popular, al tratarse de la vulneración del derecho al agua para riego y agua potable que deben ser accesibles para todos sin discriminación alguna.

En ese marco, de la revisión y análisis de los antecedentes se advierte que mediante declaraciones juradas efectuadas ante la Notaría de Fe Pública 9 de la ciudad de Potosí, Gregorio Vallejos Menacho y Feliza Mendo Quecaña de Aricoma, de 24 de noviembre de 2021; Elias Mamani Huallpa y Leonardo Huallpa Castro, de 23 de igual mes y año; y, Sabino Mendo Huallpa, de 26 del mismo mes y año, todos comunarios de Yocalla del departamento de Potosí expresaron que en 1991, se construyó una represa de aducción de agua de riego, canales de riego de aproximadamente 7 km² apertura y mantenimiento de caminos para el ingreso de material en beneficio de 3 comunidades: Yocalla, Machacmarca y San Cristóbal del señalado departamento proyecto que fue financiado por el Fondo Social de Emergencia, bajo el acuerdo verbal de un método de aprovechamiento del agua de un mes la comunidad de Machacmarca y San Cristóbal y otro mes Yocalla intercaladamente, bajo el compromiso de no desviar su curso; empero, se redujo el consumo a veinte días en las gestiones 2018, 2019 y 2020, cortando arbitrariamente la provisión de agua el 2021 en perjuicio de sus cultivos (Conclusiones II.1. y II.9.); sin embargo, mediante Voto Resolutivo suscrito en la comunidad de Vacuyo del citado departamento el 25 de julio de 2021, se resolvió: a) Cortar la aducción de agua potable del ojo de agua de Q’asiri Mayu de manera momentánea “…hasta que resuelvan sus diferencias los comunarios de Yocalla que serían los beneficiarios por otra parte para revisar todos los compromisos anteriores que no se cumplieron por Alcaldes de gestiones pasadas que firmaron a las actas de conformidad en ese entonces para dicha toma de agua…” (sic); y, b) El Jatun Ayllu Potobamba compuesto por las seis comunidades: Machaj Marka, Villa San Cristóbal, Vacuyo, Quipara, Suquma y Muña Pata del referido departamento resolvió cortar el canal de riego que va a la comunidad Yocalla de manera permanente “…hasta que reconozcan los abusos, atropellos y discriminación a nuestras Autoridades originarias y bases cuando desempeñan sus cargos en el municipio de Yocalla con cargos de duplicidad y además apropiándose de recursos naturales…” (sic), los que deberían ser de carácter compartido de acuerdo con las necesidades de cada comunidad, reiterando el corte del sistema de agua de riego mientras se solucione ese problema (Conclusiones II.2. y II.3.)

De conformidad al Acta de Reunión de Emergencia del Ayllu Potobamba del departamento de Potosí, celebrada en la comunidad de San Cristóbal del mismo departamento el 4 de octubre de 2021, se resolvió pedir se respete el Voto Resolutivo de 25 de julio de 2021, y que el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Yocalla del referido departamento “… no se meta a otras funciones que no le corresponden como ser a funciones de comunidades o ayllus…” (Conclusión II.4.), mediante Nota CITE: GAMY DES 327/2021 de 3 de diciembre, dirigida a las “AUTORIDADES ORIGINARIAS COMUNIDAD YOCALLA”, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Yocalla del departamento de Potosí remitió el Informe GAMY/AL-INFO/29/2021 de 2 de diciembre (fs. 23), solicitado por la parte accionante sobre las gestiones efectuadas en el conflicto de corte de agua del sistema de riego en la represa de San Cristóbal Machacmarca debido a agresiones físicas, uso de recursos naturales -áridos y agregados del Río Pilcomayo-, reconocimiento de autoridades y otros hechos que emergieron de roces personales y en el que el señalado Municipio intervino neutralmente conforme dispone el art. 26 de LGAM, sin lograr solucionarlo; dicho informe recomendó que al tratarse de un conflicto entre particulares referido al aprovechamiento de áridos y agregados, actividad en la que no participaban autoridades del Ayllu Tacobamba y Potobamba del departamento de Potosí quienes recurrieron a actos arbitrales como el corte del agua, sea puesto en conocimiento y análisis de su Concejo Municipal, y se remita a las autoridades originarias de la comunidad de Yocalla en atención a su nota de 9 de noviembre de 2021 (Conclusiones II.5. y II.6.).

Por otra parte, mediante memorial presentado el 18 de octubre de 2021, ante el Director del SEDERI Potosí, las autoridades originarias de Yocalla del departamento de Potosí, denunciaron el corte de agua de riego y solicitando que se ordene abrir la llave de paso cerrada con candado y alambre; además de que se acompañe a la inspección de campo con los interesados; convocadas las partes a conciliar se reunieron el 25 y 27 de octubre, y 4 de noviembre de ese año, declarando cuartos intermedios; por lo que, finalmente se emitió Acta de imposibilidad de conciliar 001/Pt. de la misma fecha, en aplicación de los arts. 54 y 55 del DS 28818 y arts. 29 inc. d) y e), 49 inc. d) y 50 del “Reglamento de Procedimiento de Resolución de Conflictos y Controversias” declinando competencia, refiriendo que se agotó el proceso administrativo; por lo cual se dispuso remitir antecedentes al Tribunal Agroambiental para su tratamiento y resolución (Conclusión II.8.); situación ante la que el Gobierno Autónomo Municipal de Yocalla acudió a la Defensora del Pueblo de Potosí, mediante Nota con CITE GAMY-DESP 260/2021 de 19 de octubre, solicitando su intervención para entablar una mesa de diálogo que permita el libre acceso del agua a la comunidad de Yocalla del señalado departamento, actividad ancestral de la que no podrían ser privados al tratarse de un derecho, considerando que los conflictos se debían al aprovechamiento del áridos y agregados, actividad de la que no participan las autoridades del Ayllu Potobamba del referido departamento; empero, que derivó en actos arbitrarios ante la inconformidad originada por la quema de tuberías, agresiones, cortes de agua y procesos que vulneran derechos (Conclusión II.7.), situación que como se explicó vulnera otros derechos vinculados como el derecho a la vida, alimentación y salud, que en el caso también fueron vulnerados.

De lo referido se advierte que las determinaciones asumidas por las autoridades hoy accionadas, debido a los conflictos particulares de los pobladores no solo afectaron las actividades agrícolas de todos los pobladores de la comunidad de Yocalla del Jatun Ayllu, Jatun Ayllu Segunda y Ayllu T’acko, respectivamente, de la Nación Originaria Qhara Qhara durante las gestiones 2018, 2019 y 2020 en las que por las declaraciones voluntarias de los comunarios se redujo el abastecimiento del agua de riego de un mes a veinte días; situación que se agudizó con la decisión asumida el 25 de julio de 2021 -Voto Resolutivo-, cuando se efectuó el corte del agua de riego de la represa San Cristóbal de forma permanente, evitando que se proceda con la siembra y posterior cosecha de productos que sirven de base y sustento alimentario de los comunarios, así como fuente de ingresos económicos por su comercialización cuando el problema presuntamente originado por particulares se debe al aprovechamiento de áridos y agregados, sin que hubieren participado en el mismo las autoridades ahora accionadas quienes asumieron medidas en represalia de toda una colectividad con la consiguiente vulneración a los derechos al agua y seguridad alimentaria, conflicto que por sus características requiere de la participación e intervención urgente del Gobierno Autónomo Municipal y de otras instituciones para ser solucionado al devenir desde la gestión 2018, debiendo restablecerse la vulneración del derecho al agua de riego en beneficio de todos los pobladores.

A este hecho se suma además que, la pretensión de cortar la aducción de agua potable del ojo de agua de Q’asiri Mayu de manera momentánea hasta que resuelvan sus diferencias los comunarios de Yocalla del departamento de Potosí por ser los beneficiarios y se revisen los compromisos que incumplieron los Alcaldes en las gestiones pasadas, sin explicar cuáles eran esos compromisos; constituye una clara amenaza e intimidación ante una posible restricción del derecho de acceso al agua potable de todos los pobladores de la citada comunidad, que se agudiza ante la posible privación de este líquido elemento indispensable para el servicio que brinda el Centro de Salud de esa localidad, cuya atención y funcionamiento no puede ser afectada bajo ningún pretexto y menos aún, bajo el justificativo de inobservancia de obligaciones asumidas por autoridades políticas electas cuyo período de mandato cesó, temática que no puede originar la vulneración a los derechos colectivos de las comunidades, existiendo otros mecanismos o vías a las cuales pueden y por la gravedad, de comprobarse, deben acudir para verificar o en su caso exigir que aquellos deberes comprometidos logren efectivizarse, mas no advertir continua y repetidamente con cortar el líquido elemento indispensable para la vida, bienestar y salud de los pobladores y quienes se encuentren de paso por esa región; un razonamiento en contrario, llevaría a establecer que con el pretexto de no permitir la injerencia de las autoridades elegidas en las decisiones que asumen las autoridades indígena originario campesinas se vulneren de manera permanente y posiblemente severa los derechos e intereses colectivos, al tratarse de un servicio básico de vital importancia que dignifica y eleva la calidad de vida de los bolivianos, razón por la que al tratarse de una obligación estatal tiene un carácter evidentemente público y vinculado al máximo paradigma del vivir bien, reconocido en la Constitución Política del Estado.

Para finalizar, es necesario advertir que es deber primordial del Gobierno Autónomo Municipal de Yocalla del departamento de Potosí procurar por todos los medios proveer de agua potable a toda la comunidad, al constituirse en un derecho fundamentalísimo que no puede ser restringido o menoscabado de manera inconsulta ni arbitraria, exhortándose a dicho Gobierno Autónomo Municipal encontrar los medios administrativos y ejecutivos necesarios para evitar las amenazas de corte de este líquido vital.

Por todo lo expuesto, resulta evidente la vulneración de los derechos al agua como derecho fundamental para la vida, a la seguridad alimentaria y acceso universal y equitativo al servicio básico de agua potable, a partir del Voto Resolutivo suscrito el 25 de julio de 2021, por las autoridades ahora accionadas con la determinación de cortar de manera momentánea la aducción de agua potable del ojo de agua de Q’asiri Mayu y de forma permanente el canal de riego en perjuicio de la comunidad Yocalla del departamento de Potosí, derechos colectivos que deben ser restituidos para evitar una mayor vulneración de los derechos.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 83/2021 de 30 de diciembre, cursante de fs. 221 a 233, pronunciada por Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada; y,

a)    Disponer que Margarita Berrios Aquino, Ciriaco Aricoma Timuco, Carlos Coro Suturi, Domingo Villca, Justino Zambrana y Wálter Estrada Equice, Autoridades de Jatun Ayllu Potobamba de la provincia Tomás Frías del departamento de Potosí, y los dirigentes comunales que los reemplacen en los cargos, después de transcurrido el tiempo establecido por sus propias normas e instancias de decisión, cesen todo tipo de hostigamiento y amenazas contra los comunarios de Yocalla del señalado departamento permitiendo el ejercicio de su derecho de acceso al agua, sea para riego o potable para consumo humano, conforme con lo establecido por la Constitución Política del Estado y los fundamentos jurídicos del presente fallo constitucional; y,

b)   Determinar que, por una parte Edgar Mamani Menacho, Tata Curaca; Elvira Cabrera Quispe, Mama Thalla; Florencio Mamani Menacho, Tata Curaca y Raúl Virgilio Mamani Villca, Tata Justicia, Autoridades Indígena Originario Campesinos de la Comunidad de Yocalla del Jatun Ayllu, Jatun Ayllu Segunda y Ayllu T’acko, respectivamente, de la Nación Originaria Qhara Qhara y por otra, las autoridades del Jatun Ayllu Potobamba, de acuerdo a sus normas y

CORRESPONDE A LA SCP 0846/2022-S3 (viene de la pág. 25).

procedimientos propios dentro del plazo de treinta días, a computarse desde la notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, instalen reuniones u otros espacios de diálogo comunal; reuniones que deberán desarrollarse necesariamente con la participación de las autoridades del Gobierno Autónomo Municipal de Yocalla del departamento de Potosí, Director del SEDERI Potosí y otras instituciones cuya participación sea necesaria para encontrar una solución definitiva al conflicto suscitado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA