SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0846/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante, por memorial presentado el 24 de diciembre de 2021, cursante de fs. 67 a 76 vta., manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En 1991 con el financiamiento del Fondo Social de Emergencia las autoridades originarias y comunarios de Yocalla del departamento de Potosí gestionaron la construcción y funcionamiento de una represa y aducción de agua de riego de aproximadamente 7 km² para beneficio de tres comunidades: Yocalla, “Machacamarca” y San Cristóbal, todas del señalado departamento, obra que contó con la mano de obra de comunarios hombres y mujeres cancelándose Bs6.- (seis bolivianos) el jornal, conforme se evidencia de la plaqueta cuya fotografía se encuentra notariada, además de las declaraciones ante Notario de Fe Pública de las autoridades indígena originario campesinas de esa gestión, determinando que el método de aprovechamiento sería intercalado, un mes para las comunidades de “Machacamarca” y San Cristóbal y otro para Yocalla con el compromiso de no desviar el curso del agua, el cual fue aceptado por uso y costumbre al constituir una actividad ancestral; empero, lamentablemente por abuso de quienes manifestaron ser autoridades originarias de la comunidad San Cristóbal - Ayllu Potobamba del departamento de Potosí, sin justificación alguna, durante las gestiones 2018 y 2019 redujeron el aprovisionamiento de agua de un mes a veinte días para la comunidad de Yocalla que no efectuó ningún reclamo o queja para no generar controversia ni afectar la armonía de la comunidad y así evitar el corte arbitrario de agua, aceptando la drástica determinación unilateral.

Fueron sorprendidos y “atacados” en sus derechos al conocer la Acta de Reunión de Emergencia sin fecha a través del cual seis comunidades: “Machaj Marka”, Villa San Cristóbal, Vacuyo, Quipara, Suquma y Muña Pata, todas del departamento de Potosí, manifestaron su decisión de cortar el agua potable con el que se beneficiaba su comunidad -Yocalla-, además de castigarlos con el agua de riego, emitiendo el Voto Resolutivo de 25 de julio de 2021, por el que resolvieron cortar el canal de riego del ojo de agua Q’asiri Mayu que va a su comunidad de manera permanente, “…hasta que reconozcan los abusos atropellos…” (sic) y discriminación a sus autoridades originarias y bases, documento que fue suscrito por las autoridades ahora accionadas quienes manifestaron ser autoridades de Jatun Ayllu Potobamba del citado departamento, procediendo a cerrar la “llave del agua” con un candado y cercarla con alambres, conforme se evidenció del Acta de Verificación Notarial de 21 de diciembre de 2021, y las fotografías que fueron tomadas con intervención notarial en las que se observó que la habitación precaria construida con adobes la cual era utilizada para vigilar y abrir la llave de la represa fue saqueada, llevándose puertas y ventanas; además, la referida Acta refleja la inexistencia de sembradíos; y que los pequeños existentes -sembradíos- se debían a la construcción de fosas para reunir agua de lluvia. Por lo que, esa determinación afectó alrededor de seis hectáreas sin sembrar, así también a la seguridad alimentaria de la comunidad de Yocalla y la población a la que los comunarios abastecían con sus cosechas, sufriendo pérdidas agrícolas, sin que se hubiere cerrado la llave del agua potable; empero, con la amenaza permanente de también cortar ese líquido elemento.

Ante la petición efectuada al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Yocalla del departamento de Potosí, para que intervenga y solucione el problema, dicha autoridad junto a su equipo técnico convocó y pidió a las autoridades del Ayllu Potobamba del referido departamento deponer actitudes y restablecer el curso del agua de riego para la comunidad de Yocalla; empero, dichas autoridades convocaron a una reunión en la comunidad de San Cristóbal del mismo departamento el 25 de julio de 2021, en la que pidieron al Alcalde no interferir en las funciones de las comunidades o ayllus y respetar su voto resolutivo, resolviendo el Jatun Ayllu Potobamba: 1. Cortar momentáneamente la aducción de agua potable del ojo de agua de Q’asiri Mayu “…hasta que resuelvan sus diferencias los comunarios de Yocalla que serían los beneficiarios…”(sic) y se revisen los compromisos incumplidos por los alcaldes de otras gestiones; y, 2. Cortar el canal de agua de riego que va a su comunidad, de manera permanente; ante ese hecho solicitaron la intervención del citado Alcalde quien cursó misivas exhortando la reposición del agua de riego; empero dichas gestiones no fueron efectivas; por lo que, solicitaron informe sobre su intervención, quien remitió el Informe GAMY/AL-INF: 129/2021 de 3 de diciembre, describiendo cronológicamente que: el 22 de septiembre de ese año, sostuvieron una reunión con su comunidad para tratar ese y otros temas; el 29 de septiembre del mismo año, se emitió la nota GAMY CITE/DESP: 225/2021 por la que se solicitó a las autoridades de la comunidad de San Cristóbal - Ayllu Potobamba del departamento de Potosí otorgar turno para la provisión de agua en favor de la comunidad de Yocalla; el 5 de octubre de igual año, se reunieron con ambas comunidades -Yocalla y Potobamba- comprometiéndose a un turno para la provisión de agua; empero, al momento de dar lectura al acta se produjeron peleas y cruce de palabras que perjudicaron las tratativas, por lo cual las autoridades del Ayllu Tacobamba y Potobamba del citado departamento no firmaron el Acta; el 6 de ese mes y año, se inspeccionó la toma de agua San Cristóbal denominada Q’asiri evidenciando que el curso del agua fluía con normalidad, que la llave de paso se encontraba cerrada con candado, que el agua dirigida a la comunidad de Yocalla se derrochaba siguiendo el cauce del rio; las autoridades del Ayllu Potobamba amenazaron al Juez del Agua de San Cristóbal del mismo departamento con expulsarlo de la comunidad, a pesar de que ambas comunidades determinaron que se provea de líquido elemento por veinte días, amenazas por las que se negó rotundamente intervenir, sin que las autoridades originarias del Ayllu Potobamba respondieran a la nota respecto de los compromisos asumidos el 5 de octubre del señalado año, por otro lado, mediante CITE GAMY-DES 260/2021 de 19 de octubre se solicitó la intervención de la Defensoría del Pueblo de Potosí para solucionar el conflicto entre las comunidades y autoridades.

Acudieron al Servicio Departamental de Riego (SEDERI) Potosí; empero, convocadas las partes en conflicto para aplicar el procedimiento conciliatorio mediante acta de 4 de noviembre de 2021, se declaró fallida la conciliación.

Transcribiendo la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, reiterada en la SCP1696/2014 de 1 de septiembre, manifestaron que conforme al Voto Resolutivo y las Actas de reunión, las autoridades hoy accionadas de Jatun Ayllu Potobamba del departamento de Potosí amenazaron con cortar el agua potable a su comunidad -Yocalla-, y que ya procedieron al corte de agua de riego, hasta que el Alcalde del Gobierno Autónomo de Yocalla de ese departamento cumpla con los compromisos de otras gestiones “por cargos de duplicidad”, solicitado en la reunión de 9 de octubre de 2021, a la comunidad y al citado Alcalde “que no se meta” en funciones que no les corresponden como son las funciones de comunidades o Ayllus, citando al respecto la SCP 0273/2016-S1 de 3 de marzo, sin que puedan argumentar que el corte de agua fue por usos y costumbres, menos justicia originaria campesina, ya que ningún instituto puede vulnerar derechos fundamentalísimos como el agua, al desprenderse del mismo otros como el derecho a una alimentación saludable, seguridad alimentaria y la vida misma.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos al agua, a la seguridad alimentaria y acceso universal y equitativo al servicio básico de agua potable; citando al efecto los arts. 16.I y II, 20 y 373.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela, y en consecuencia se cumpla con la triple finalidad de la acción popular: a) Preventiva, evitando que la amenaza descrita vulnere su derecho de gozar del agua potable, determinando como medida cautelar la suspensión de toda acción vulneratoria orientada a cortar el agua potable del ojo de agua Q’asiri Mayu que beneficia a la comunidad de Yocalla del departamento de Potosí; b) Suspensiva, ordenando el inmediato cese de todo acto vulneratorio de los derechos e intereses tutelados en la acción; y, c) Restitutoria, para restablecer el goce de los derechos colectivos afectados a su estado anterior y ahora tutelados, al ser deber garantizar y proteger declarando ilegal la decisión de cortar el agua de riego que beneficia a la comunidad de Yocalla.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 30 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 207 a 220 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron de manera íntegra en contenido del memorial de acción popular, y ampliándolo, manifestaron que: 1) Las autoridades ahora accionadas pretenden imponer sus propias normas y decisiones, confundiendo el derecho consuetudinario, usos y costumbres, y los arts. 15 y 16 de la CPE referidos al derecho al agua y alimentación que no son derechos simples sino fundamentales; y, 2) Se aceptó la reducción del agua de riego dispuesta el 2018, de un mes a veinte días y cuando les cortaron recurrieron al Gobierno Autónomo Municipal -de Yocalla- y al SEDERI, identificando documentación que demostraba que la construcción de la represa se efectuó en 1991, no solo con el Fondo Social de Emergencia sino con la participación de los comunarios de Yocalla, “Machacamarca” y San Cristóbal del departamento de Potosí los cuales deberían beneficiarse sin utilizar otros argumentos como la existencia de compromisos anteriores, ya que para solucionar esos existirían otras vías, evidenciando la “Notaria de Fe Pública” la inexistencia de sembradíos ni producción por falta de riego, lo que afecta su economía cuyo medio de ingreso es el abastecimiento de productos, existiendo la amenaza de contar el agua potable a su comunidad imponiendo decisiones por encima de la Norma Suprema.

Ante las consultas de los miembros de la Sala Constitucional, el abogado de los accionantes aclaró que se efectuó el corte del agua de riego, con la permanente amenaza de corte del agua potable; por otra parte: i) Elías Mamani, comunario que en 1991 ejerció la función de Corregidor declaró que ese año construyeron la represa y casi cuatrocientos canales de riego para la parte inferior y superior con la participación de los tres Ayllus Potobamba, Segunda y Tacobamba del departamento de Potosí, curacas y alcaldes, con la colaboración de cien comunarios de Yocalla también de ese departamento, treinta y cinco a cuarenta de “Machacamarca” y treinta de San Cristóbal, concluyendo dicho trabajo en seis meses y en el que su persona participó de inicio a fin en beneficio de las comunidades de San Cristóbal, “Machacamarca” y Yocalla, las tres del departamento de Potosí, acordando verbalmente que el uso correspondía un mes a cada comunidad y que el corte de veinte días fue por capricho de los dirigentes ante la inexistencia de un documento; ii) Crescencio Mamani Ala, comunario de base indicó que los comunarios de Yocalla del referido departamento cumplen los usos y costumbres, procediendo en el mes de “agosto” a la limpieza de canales en todo el pueblo, correspondiendo el derecho de usar el agua sin que concurra motivo para disponer el corte de agua; iii) Virgilio Mamani, actual Corregidor de Yocalla del mismo departamento expresó que desean vivir en paz, ya que no solo se cortó el agua observando el Voto Resolutivo, sino se les negó el préstamo de la yunta para no dejarlos sembrar, por lo que pidió solucionar esa situación y se otorguen garantías a quienes son del lugar para continuar con su actividad agrícola; aclarando que el agua de riego se cortó desde el 1 de octubre de 2020 y que el agua potable para uso del “Hospital” es escasa; y, iv) De igual manera Leonardo Zambrana Laurean, comunario de “Machacamarca” señaló que pelearon “entre ellos”, ingresando encapuchados a golpear, la gente lloró y venían a decir que se corte el agua, solicitó se remedie el problema al no tener ninguna autoridad ante el fallecimiento de la última, ya que no sembraron al disminuir la dotación de agua a diez días, y que estuvo presente en la construcción de la represa, trabajo por el que se canceló Bs10.- (diez bolivianos) y Bs5.- (cinco bolivianos) en el que participaron comunarios de “Machacamarca”, San Cristóbal, Yocalla del departamento de Potosí y otros por ganarse unos centavos.

I.2.2. Informe de las personas accionadas

Margarita Berrios Aquino, Ciriaco Aricoma Timuco, Carlos Coro Suturi, Domingo Villca, Justino Zambrana y Wálter Estrada Equice, autoridades de Jatun Ayllu Potobamba, de la provincia Tomás Frías del departamento de Potosí, no asistieron a la audiencia de consideración de la acción popular, ni remitieron informe alguno, pese a su citación cursante a fs. 95 a 108 vta., 165 a 178 vta., 122 a 135 vta., 136 a 150, 180 a 194 y 109 a 121 vta.

Ante la petición de intervenir en audiencia Evelin Mendo Acarapi, comunaria de Muñoypata, autoridad de seis comunidades del Ayllu Potobamba del departamento de Potosí señaló que, las autoridades hoy accionadas no estaban presentes, en virtud a que no pudieron llegar; por lo que, no podrían defenderse ni con abogados, constituyéndose en la audiencia únicamente con el objeto de exhibir el Voto Resolutivo de “CAOF” que desconocía a la parte accionante como autoridades de la nación Qhara Qhara, existiendo una duplicidad de autoridades en dicho lugar.

I.2.3. Intervención del tercer interesado

David Chura García, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Yocalla del departamento de Potosí por informe cursante de fs. 204 a 206 vta. manifestó que: a) Tuvo conocimiento formal del conflicto y roces entre organismos sociales y autoridades del Ayllu Potobamba y Tacobamba al interior de la Subcentral de Yocalla del señalado departamento desde el mes de septiembre de 2021, y que a pesar de las convocatorias y llamados de reflexión no logró una solución, existiendo un perjuicio para el municipio en el ámbito administrativo en observancia del art. 373 de la CPE, al ser su obligación como entidad estatal garantizar el líquido elemento y promover el uso y acceso al agua, siendo acusado incluso de que las acciones que asumía eran parcializadas, afirmación falsa; puesto que, de las pruebas que adjuntó se evidenciaba que mantuvo comunicación con las comunidades de manera general y sin distinción de acuerdo con el art. 26 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM) -Ley 482 de 9 de noviembre de 2014-; y, b) El corte de agua fue un acto arbitrario basado en conflictos personales para conseguir objetivos ajenos a los fines sociales y conforme indicó el Voto Resolutivo de 25 de julio de 2021, no se resolverá hasta que desaparezcan las diferencias de los comunarios de Yocalla que serían los beneficiarios, lo que carecía de lógica y demostraba la vulneración de derechos fundamentales reconocidos por el art. 16 de la CPE, incumpliendo las autoridades del Ayllu Potobamba del departamento de Potosí el art. 20.III de la Norma Suprema, al afectar al Centro de Salud que atiende a la comunidad atentando los derechos a la salud pública. Pidió se conceda la tutela.

Asimismo, a través de la Abogada del Gobierno Autónomo Municipal de Yocalla del departamento de Potosí manifestó que, las autoridades ahora accionadas no permitían al Alcalde del citado Municipio, su intervención en el conflicto por el “tema” de reconocimiento de sus autoridades, aspecto que no se desconoció ya sean “sindicatos, organizaciones originarias” u otros; empero, considerando la Constitución Política del Estado y la Ley de Municipalidades pidió una solución en virtud a que intentó sin ningún resultado garantizar los servicios básicos y en especial el agua, siendo su preocupación la amenaza de corte de agua potable en el Centro de Salud que no solo atiende casos de coronavirus (COVID-19), sino accidentes al encontrarse en plena carretera; además de la atención a menores de edad y adultos mayores, habiéndose acreditado el corte de este líquido elemento que no se restituirá hasta que solucionen sus problemas internos en los que no los dejan participar sin que pese a la convocatoria puedan trabajar al afirmar que se parcializaron.

La Secretaria de la Sala Constitucional Segunda informó que el tercer interesado SEDERI Potosí presentó informe escrito; empero, el mismo no cursa en obrados (fs. 207 vta.); sin embargo, Vidal Quispe, Director de la citada institución, en audiencia refirió que atiende denuncias y otro tipo de solicitudes relativas a riego, intentó persuadir en el presente caso de manera neutral a ambas comunidades, efectuando invitaciones a reuniones sin llegar a una conciliación; por lo que, se emitió una Acta de Conciliación fallida ante la inconcurrencia de las partes.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 83/2021 de 30 de diciembre, cursante de fs. 221 a 233, concedió la tutela solicitada, disponiendo que las autoridades hoy accionadas procedan de forma inmediata al suministro de agua de riego que va a la comunidad de Yocalla del departamento de Potosí abriendo el candado que pusieron y retirando el alambrado que impedía el aprovisionamiento, debiendo inhibirse en lo posterior de verter amenazas con relación a un posible corte de agua potable y mantenerse el mismo sistema en el que quedaron las mismas autoridades originarias de repartición de agua potable y sistema de agua de riego; en lo que se refiere a otros aspectos que tengan las autoridades originario campesinas deberán resolverlos conforme a sus usos y costumbres, de acuerdo con los fundamentos que expusieron.

En vía de complementación, enmienda y aclaración la parte accionante solicitó se complemente la decisión asumida indicando: 1) Que se mantenga la provisión de agua por turno, es decir cada mes, a cada comunidad; además pidió que se corrija el nombre de la comunidad beneficiaria siendo lo correcto Machacmarca y no “Machacamarca”, aclarando el aspecto referido al lugar donde se construyó la represa que es el municipio de Yocalla; empero, el lugar es Huayna Potosí y la comunidad San Cristóbal del departamento de Potosí; y, 2) Pidió no se excluya de responsabilidad al SEDERI, creado especialmente para atender ese tipo de casos desde la promulgación de la Ley de Promoción y Apoyo al Sector Riego -Ley 2878 de 8 de octubre de 2004- y su Reglamento, debiendo rectificarse la notificación de 3 personas en San Cristóbal a la ciudad de Potosí, mediante una orden instruida para evitar inconvenientes.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional, señalo que, respecto al primer punto se reiteraba que debía ser en los turnos establecidos desde tiempos ancestrales, de un mes para cada comunidad, tanto en el sistema de agua potable como el sistema de agua de riego, debiendo respetarse los usos y costumbres de la justicia indígena originaria campesina, respecto del agua potable “…como no se tocado ese tema porque no está cortado simplemente era amenazas…” (sic), quedó claro que el sistema de distribución debe ser permanente; para fines de acta por Secretaría se aclaró que no es “Machacamarca” sino Machacmarca, debiendo tenerse presente los otros aspectos de la represa de Yocalla. Sobre el segundo punto, se dispuso que el SEDERI Potosí participe activamente en ese “aspecto” de las comunidades indígena originaria campesinas principalmente verificar y controlar que se cumpla con el sistema de distribución de agua de riego tal cual se determinó, para evitar que entren en conflictos y coadyuvar en una solución pronta dentro de sus competencias y facultades.