SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1118/2022-S3
Fecha: 29-Ago-2022
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1118/2022-S3
Sucre, 29 de agosto de 2022
SALA TERCERA
Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori
Acción de amparo constitucional
Expediente: 43764-2021-88-AAC
Departamento: Beni
En revisión la Resolución 124/2021 de 26 de octubre, cursante de fs. 74 a 83 pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Walter Jonny Ramos Yáñez contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni y Orlando Sueldo Suarez, Director del Servicio Departamental de Deportes (SEDEDE) del mismo departamento.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
El accionante por memorial presentado el 19 de octubre de 2021, cursante de fs. 20 a 23 manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El Gobierno Autónomo Departamental de Beni, le adeuda los sueldos de febrero, marzo, abril y con carácter retroactivo “15 días de” junio, julio, agosto y septiembre, que serían destinados a coadyuvar en las necesidades y tratamientos de su hijo a los que se encuentra sometido; por lo que, solicitó se le haga entrega de dichas asignaciones familiares y se cancele de manera retroactiva.
I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la igualdad, a la salud, a la alimentación, a la seguridad social, a la protección de las personas con discapacidad y a una justa remuneración; citando al efecto los arts. 14.2, 15.I, 18.I, 35, 44, 45.I, II y V, 46, 48, 70.1 y 4, 71.II, 72 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 5, 25 y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia; a) Se disponga su reincorporación laboral inmediata, más el pago de sueldos devengados y retroactivos hasta la fecha de reincorporación laboral; es decir, de “…Febrero, marzo, abril 2021, siendo evidente también que hasta la fecha de esa solicitud los 15 días del mes de junio y los meses de julio, agosto y septiembre 2021…” (sic), haciendo un total de Bs32 500.- (treinta y dos mil quinientos bolivianos 00/100) adeudado de “6 meses y 15 días”, sea en el plazo de tres días debido a que esperó demasiado tiempo para dicha reincorporación laboral y la cancelación de sueldos devengados y retroactivos; y, b) Se imponga el pago de costas procesales.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 26 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 69 a 73, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) Se alegó una irregular marcación en el biométrico, el cual se encontraba a cargo de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) del SEDEDE Beni, quienes debieron hacer conocer en su momento dicho aspecto; asimismo, al emitir el Memorando de Agradecimiento de Servicios Profesionales SEDEDE/RRHH/AGRAD 068/2021 de 15 de junio, no se estableció que fue por sus “faltas”; 2) Se indicó que no se agotó la “vía correspondiente”; sin embargo, “…ellos mismos mencionan en el decreto de fecha 6 de octubre de 2021 del Ministerio de trabajo adjuntado a la acción a fojas 18 en el que indican (…) que ya se habían vencido el plazo de 3 meses para que el trabajador pueda acudir a la dirección estatal a denunciar su despido injustificado (…) concluyendo que esa cartera de estado se encuentra fuera de plazo para resolver la presente solicitud de reincorporación laboral…” (sic); por lo que, acudió a la jurisdicción constitucional, una vez agotada la vía administrativa; 3) Su persona, en ningún momento recibió los memorandos de llamadas de atención por abandono de su fuente laboral; y, 4) A la entonces Directora del SEDEDE dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, hizo llegar una solicitud de inamovilidad laboral a través de la Comunicación Interna SEDEDES 004/2020 de 27 de julio, presentada el 28 del mismo mes y año, cumpliendo con los requisitos mediante el Informe Técnico Legal SEDEDE 32/2020, se puso en conocimiento la condición en la cual se encontraba, a pesar de ello, se le entregó el Memorando de Agradecimiento de Servicios Profesionales SEDEDE/RRHH/AGRAD 068/2021; además, que su persona en ese momento no se encontraba con ningún proceso administrativo.
I.2.2. Informe de las autoridades accionadas
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través del informe presentado el 22 de octubre de 2021, cursante de fs. 49 a 51, así como en audiencia, manifestó que: i) De la información obtenida de la Unidad de RR.HH. del SEDEDE Beni, se evidenció que la asistencia del accionante a su fuente laboral fue de manera irregular; ii) La solicitud de inamovilidad laboral presentada el 28 de julio del “presente año” fue posterior al Memorando de Agradecimiento de Servicios Profesionales SEDEDE/RRHH/AGRAD 068/2021, que se entregó al accionante el 15 de junio de 2021; iii) De acuerdo al Auto Constitucional 0222/2018-RCA de 28 de mayo, respecto al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, estableció que solo podrá ser analizada cuando la parte accionante hubiere acudido con su reclamo ante la misma autoridad o instancia que incurrió en la supuesta vulneración de derechos constitucionales; iv) Para que proceda la obligación del pago -de salarios- reclamado por el accionante, se debe tener por cumplida la jornada laboral conforme establece el Estatuto del Funcionario Público; v) Se deniegue la tutela solicitada, declarándola improcedente; asimismo, el pago de los salarios devengados; y, vi) Si bien se demostró que existe una persona con discapacidad; empero, quien se encuentra como tutora es Freccia Yenny Villarroel Franco -madre del menor BB con discapacidad- y no así el accionante, que pretende favorecerse de un beneficio que no le corresponde, y conforme a la SCP 0931/2019-S4 de 22 de octubre, se debe acreditar mediante certificado único de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud y Deportes, que bajo su dependencia se encuentra una persona con discapacidad, documento válido para acceder a ese beneficio. Además, la SCP 0457/2017-S3 de 26 de mayo, señala que el art. 2.II del Decreto supremo (DS) 29608 de 18 de junio de 2008, a tiempo de referirse al derecho a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, modificó el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, estableciendo que “…numeral uno, la persona con discapacidad que presten servicios en los sectores públicos o privados gozaran de inamovilidad en su puesto de trabajo excepto por las causales establecidas por la ley, numeral 2 la inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tengan Bajo su dependencia personas con discapacidad…” (sic); es así que, a través del carnet de discapacidad se evidenció que, la persona que funge como tutor no es el accionante.
Orlando Sueldo Suarez, Director del SEDEDE Beni, mediante informe presentado el 22 de octubre de 2021, cursante de fs. 65 a 66 vta., señaló que: a) Si bien se tiene un Informe Técnico Legal SEDEDE 32/2020, por el que, se recomendó la inamovilidad laboral del accionante; empero, no se encuentra eximido o exculpado de no cumplir con idoneidad, eficacia, eficiencia, transparencia, así como la ética y disciplina en compatibilidad con las normas reglamentarias que gobiernan la materia; por lo que, en cumplimiento del Reglamento Interno de personal del SEDEDE Beni, se procedió a efectuar el control de asistencia al personal, evidenciándose que el accionante no se encontraba en su fuente laboral ni registró marcación de ingreso y salida; en virtud de lo cual, se le llamó la atención por abandono reiterado a su puesto de trabajo sin causa justificada; y, b) En cuanto al pago de sueldos, aspecto que debió alegarse ante las autoridades competentes, ya que la jurisdicción constitucional no se encuentra habilitada para determinar la cuantía de los pagos adeudados.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -con la intervención del Vocal de la Sala Constitucional Segunda del referido Tribunal- mediante Resolución 124/2021 de 26 de octubre, cursante de fs. 74 a 83, concedió -en parte- la tutela solicitada, disponiendo que la “autoridad demandada” por la instancia que corresponda, de manera inmediata ordene la reincorporación del accionante al mismo cargo que venía desempeñando, con el mismo salario y se pague los sueldos devengados hasta el momento de su reincorporación, sea sin costas por ser excusable; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: 1) En mérito a la protección reforzada de las personas con discapacidad o de quienes tienen a su cargo personas con esa condición, la acción de amparo constitucional no se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad; por lo que, es posible acudir directamente ante la jurisdicción constitucional; 2) Es función del Estado y se encuentra establecido en la Constitución Política del Estado un marco especial de protección de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, así se tiene el art. 70 de la CPE, que reconoce a las personas con discapacidad el derecho a ser protegidos por su familia como por el Estado, con la finalidad de evitar toda forma de discriminación; además que, gozan del derecho fundamental al trabajo, siendo el Estado quien debe proteger el ejercicio del derecho al trabajo en todas sus formas, en concordancia con el art. 49.III de la CPE, que resguarda la estabilidad laboral; 3) Las autoridades ahora accionadas, señalaron que, la desvinculación laboral del accionante fue por llamadas de atención en cuanto a su asistencia irregular y sus faltas constantes; sin embargo, de la revisión del Memorando de Agradecimiento de Servicios Profesionales SEDEDE/RRHH/AGRAD 068/2021, no se evidencia que el motivo de su despido fue por dichas causales; 4) Las personas con discapacidad, en virtud de su condición de sujetos de especial protección, o aquellos que tienen bajo su dependencia a uno de ellos, tienen el derecho de conservar su fuente laboral hasta el momento de que su desvinculación obedezca a situaciones “tasadas” por ley y cuando se configure una causa justa previo debido proceso, lo que no se advirtió de antecedentes; 5) El accionante justificó que es padre de un menor con discapacidad intelectual grave conforme al Carnet de Discapacidad y el Certificado CODEPEDIS-BENI CITE 075 de 30 de septiembre de 2021, que acredita que el accionante goza de inamovilidad laboral por tener a su cargo una persona con discapacidad grave; y, 6) Se vulneró el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral del nombrado; por lo que, se otorga la tutela también respecto a los sueldos devengados de los meses que el accionante estuvo alejado de su puesto laboral.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Consta Certificando de Nacimiento 1071795 correspondiente a BB, emitido el 9 de mayo de 2016, en el que figuran como progenitores Walter Jonny Ramos Yáñez -ahora accionante- y Freccia Yenny Villarroel Franco (fs. 4).
II.2. Cursa Memorando 102/20 de 1 de mayo de 2020, emitido por el entonces Director del SEDEDE Beni, por el cual se designó al accionante en el cargo de Analista Unidad Jurídico dependiente del SEDEDE Beni, con el Nivel Salarial 10 de la Planilla de Inversión del Gobierno Autónomo Departamental de Beni y bajo las responsabilidades, derecho y obligaciones que establece la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- (fs. 8).
II.3. Por Comunicación Interna SEDEDES 004/2020 de 27 de julio, presentada el 28 de igual mes de 2020, dirigida a la entonces Directora del SEDEDE Beni; el accionante solicitó acceder a la inamovilidad laboral (fs. 6)
II.4. Mediante Informe Técnico Legal SEDEDE 32/2020 de 11 de septiembre, dirigido al entonces Director del SEDEDE Beni; la Jefe de la Unidad Jurídica de la referida entidad, concluyó que BB cuenta con una discapacidad Física-Motora del 35 % y que se encuentra a cargo del accionante, recomendando que cumplido con lo requerido por la ley, sea remitido a las áreas correspondientes, y se ponga en conocimiento la inamovilidad del nombrado, procediendo de acuerdo a la normativa vigente (fs. 14 a 15).
II.5. A través de Memorando de Rotación SEDEDE/RRHH/RT 008/2021 de 20 de mayo de 2021, emitido por Orlando Sueldo Suárez, Director del SEDEDE Beni -ahora coaccionado-, se designó al accionante en el cargo de Técnico en Elaboración de Proyectos dependiente de la Unidad de Planificación e Infraestructura, a su vez dependiente del SEDEDE Beni, con el Nivel Salarial 10 de la Planilla de Inversión del Gobierno Autónomo Departamental de Beni y con todas las responsabilidades, derecho y obligaciones que establece la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178- (fs. 12).
II.6. Por Memorando de Agradecimiento de Servicios Profesionales SEDEDE/RRHH/AGRAD 068/2021 de 15 de junio, emitido por el Director ahora coaccionado comunicó al accionante que a partir de esa fecha se prescindía de sus servicios profesionales (fs. 10).
II.7. Consta fotocopia simple del Carnet de Discapacidad 160150 de 22 de septiembre de 2021, correspondiente a BB con un grado de discapacidad intelectual grave (fs. 7).
II.8. Cursa Certificación de Inamovilidad Laboral CODEPEDIS-Beni CITE 075 de 30 de septiembre de 2021, emitida por el Director del Comité Departamental de las Personas con Discapacidad (CODEPEDIS) Beni; por el cual, certificó que el accionante goza de inamovilidad laboral, por tener a su cargo una persona con discapacidad grave (fs. 16 a 17).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. El principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional
La SCP 0075/2018-S2 de 23 de marzo, señaló que: “Es necesario precisar que la acción de amparo constitucional instituida por el art. 128 de la CPE, se encuentra definida como un mecanismo de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de servidores públicos, o de personas individuales o colectivas que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías reconocidos por la misma Constitución Política del Estado y la ley. A su vez, el objeto de esta acción de tutela se encuentra previsto en el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo).
(…)
De las normas y Sentencias Constitucionales citadas precedentemente, se concluye que la acción de amparo constitucional se activa siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; es decir, toda persona que considere lesionados sus derechos y garantías constitucionales, debe utilizar cuanto medio idóneo e inmediato esté previsto en la vía administrativa o judicial, o ante la autoridad, que de acuerdo a la naturaleza de los actos u omisiones ilegales e indebidos, pueda proporcionar protección inmediata, con carácter previo a acudir a la jurisdicción constitucional; toda vez que, no es sustitutiva de otros medios o recursos legales.
De lo anotado debe concluirse que la subsidiariedad solo podrá exigirse cuando las vías o recursos de impugnación existentes sean idóneos para la protección inmediata del derecho; pues, cuando no existen estas vías, en virtud a la inmediatez que caracteriza esta acción, corresponderá ingresar al análisis de fondo, dando prevalencia a los derechos y garantías que requieren de tutela inmediata.
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional estableció excepciones a la subsidiariedad, ante un posible daño irreparable e irremediable al derecho o garantía acusada como lesionada; dado que, una protección tardía resultaría absolutamente ineficaz, en desmedro de los derechos de las personas agraviadas. Así también se otorga protección especial a grupos de atención prioritaria, como adultos mayores, mujeres embarazadas, pueblos indígenas, discapacitados, niños, niñas y adolescentes.
(…)
Así también, es importante mencionar la SC 0989/2011-R de 22 de junio, que el Fundamento Jurídico III.1, refiere:
…la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante “acciones afirmativas” busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado” (las negrillas son nuestras).
III.2. Clasificación de los servidores públicos en el Estatuto del Funcionario Público
El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP), abarca a todos los servidores públicos que presten servicios con relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.
Al respecto, el art. 5 del EFP, señala que:
“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.
b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.
El art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley”.
En ese sentido, es importante precisar que los servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento no forman parte de la carrera administrativa; por lo tanto, no tienen derecho a la estabilidad laboral, conforme lo señalan los arts. 233 de la CPE y 5 del EFP, y respecto a los funcionarios provisorios -distintos a los de libre nombramiento- la SC 0474/2011-R de 18 de abril, interpretando el art. 71 del EFP reconoció que en la Administración Pública continúa existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional, ya que no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico sino por la decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral dado su forma de ingreso.
III.3. Marco normativo y jurisprudencia que regula el derecho a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad y de quienes tienen a su cargo a un familiar con discapacidad
Al respecto, el art. 70 de la CPE establece el marco de protección a los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, regulando y garantizando su derecho al trabajo exento de toda forma de discriminación, así como a recibir la protección de sus familias.
Por su parte, el art. 34 de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD) determina que:
“(…)
II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.
(…)
IV. Las personas con discapacidad deberán contar con una fuente de trabajo”.
Entre tanto, el art. 3 del Decreto Supremo (DS) 27477 de 6 de mayo de 2004, reglamentario de la Ley de la Persona con Discapacidad con relación al principio estabilidad laboral, señaló que: “…las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas, previo proceso interno” (las negrillas fueron añadidas).
Por su parte, el art. 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008, a tiempo de referirse al derecho a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, modificó el art. 5 del DS 27477, estableciendo que:
“I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozaran de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley.
II. La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiara a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes de conformidad al Decreto Supremo N° 28521” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).
Finalmente, el art. 2.V de la Ley 977 de 28 de septiembre de 2017, que derogó el art. 34 de la LGPD, mantuvo el mandato siguiente:
“V. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación” (las negrillas son nuestras).
Conforme lo señalado la garantía de inamovilidad laboral cuando incumbe a personas con discapacidad, alcanza también a la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho -18-, tiene un alcance general, tanto para el sector privado como para la administración pública.
Por otra parte, a partir de la SC 0474/2011-R de 18 de abril, interpretando el art. 71 del EFP, se reconoció la posibilidad de que en la administración pública aún sigan existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional; ya que, no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico, sino por la decisión discrecional de la MAE, quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral dado su forma de ingreso. Esa categoría es diferente a los funcionarios de libre nombramiento; por lo tanto, no pueden ser utilizados como sinónimos.
Sin embargo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera errónea que los funcionarios públicos designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los servidores públicos provisorios simplemente por la forma de ingreso a la administración pública y sin considerar la diferencia sustancial que existen entre los tipos de cargos previstos por el art. 5 del EFP, generando de esa manera problemas respecto a determinar el alcance de la garantía de inamovilidad laboral, como se verá más adelante.
Asimismo, la SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, señala que: “Inicialmente cabe referir que de acuerdo a lo descrito ut supra, la limitación a la inamovilidad laboral, fue establecida para funcionarios electos, designados y de libre nombramiento, pero en el caso presente ninguna de estas condiciones incluye al ahora accionante -Javier Oswaldo Prado Rodríguez-, pues como se evidencia del Memorando de designación es un funcionario provisorio, que ocupa un puesto de la carrera administrativa, y por tanto su inamovilidad no representa un riesgo a la continuidad del servicio público o a la metas institucionales, ya que no desempeña funciones jerárquicas; tampoco su cargo es de especialidad o confianza de la MAE, circunstancia frente a la cual no puede realizarse una excepción a la inamovilidad laboral y por el contrario corresponde en favor del accionante la inamovilidad. No obstante, debe quedar establecido que al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la condición de provisorios, será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad”.
De acuerdo a la citada SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, la limitación a la inamovilidad laboral, fue establecida para funcionarios electos, designados y de libre nombramiento; empero, en el caso de tratarse de un funcionario provisorio, que ocupa un puesto operativo que corresponde a la carrera administrativa que hasta la fecha no fue repuesto, en ese sentido la inamovilidad relacionada a la discapacidad, tendría vigencia únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser partícipe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad.
III.4. Análisis del caso concreto
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la igualdad, a la salud, a la alimentación, a la seguridad social, a la protección de las personas con discapacidad y a una justa remuneración; puesto que, por Memorando de Agradecimiento de Servicios Profesionales SEDEDE/RRHH/AGRAD 068/2021 de 15 de junio, fue desvinculado de su fuente laboral, a pesar que durante sus funciones solicitó su inamovilidad laboral por ser padre de un menor de nueve años de edad, con discapacidad intelectual grave.
De la revisión de antecedentes que cursan en obrados se tiene el Certificando de Nacimiento 1071795 correspondiente a BB, en el que figuran como progenitores el hoy accionante y Freccia Yenny Villarroel Franco (Conclusión II.1.); asimismo, por Memorando 102/20, se designó al accionante en el cargo de Analista Unidad Jurídico dependiente del SEDEDE Beni, con el Nivel Salarial 10 de la Planilla de Inversión del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (Conclusión II.2.); posteriormente, se le rotó al cargo de Técnico en Elaboración de Proyectos dependiente de la Unidad de Planificación e Infraestructura, a su vez dependiente del referido SEDEDE Beni con el mismo Nivel Salarial 10 y con todas las responsabilidades, derecho y obligaciones que establece la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178-, siendo ese su último cargo (Conclusión II.5.); luego, mediante Comunicación Interna 004/2020, el accionante solicitó acceder a la inamovilidad laboral (Conclusión II.3.); además, del Informe Técnico Legal SEDEDE 32/2020, emitido por la Jefe de la Unidad Jurídica de dicha entidad, se concluyó que BB cuenta con una discapacidad Física-Motora del 35% y que se encuentra a cargo del accionante, recomendando que cumplido con lo requerido por la ley, se remita a las áreas correspondientes, y se ponga en conocimiento la inamovilidad del nombrado, procediendo de acuerdo a la normativa vigente (Conclusión II.4.); empero, a través de Memorando de Agradecimiento de Servicios Profesionales SEDEDE/RRHH/AGRAD 068/2021, el ahora coaccionado comunicó al accionante que a partir del 15 de junio de 2021 se prescindió de sus servicios profesionales (Conclusión II.6.). Se tiene Certificación de Inamovilidad Laboral CODEPEDIS-BENI CITE 075 que evidencia que el accionante es padre de un menor con discapacidad intelectual grave y se encuentra legalmente registrado en el Sistema de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad del (SIPRUN PCD), certificando que el accionante goza de inamovilidad laboral por tener a su cargo una persona con discapacidad grave (Conclusión II.8.).
Con carácter previo, corresponde referirse a José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, quien a pesar que presentó su informe, el accionante no explicó de qué manera dicha autoridad vulneró sus derechos ni que emitió ninguna determinación que haya lesionado los mismos; por lo que respecto a dicha Autoridad no se emitirá ningún pronunciamiento por falta de legitimación pasiva.
Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, es pertinente señalar que, con referencia a la supuesta inobservancia del principio de subsidiariedad alegada por las autoridades ahora accionadas, éste resulta inaplicable al presente caso; puesto que, el accionante, es padre de una persona calificada con grado de discapacidad grave; por lo que, conforme al Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, se encuentra comprendido dentro de los grupos vulnerables que merecen una protección reforzada, haciendo implícitamente extensible al accionante en su calidad de progenitor la abstracción del citado principio, no siendo consecuencia exigible el agotamiento de los mecanismos de impugnación que el ordenamiento jurídico prevé; y por lo tanto, corresponde establecer si al mismo le corresponde la inamovilidad laboral, al efecto el accionante al ser un funcionario público, siendo su último cargo el de Técnico en Elaboración de Proyectos dependiente de la Unidad de Planificación e Infraestructura a su vez dependiente del SEDEDE, el cual fue designado de forma directa sin previo proceso de selección mediante convocatoria pública por el Memorando de Rotación SEDEDE/RRHH/RT 008/2021, con el Nivel Salarial 10 de la Planilla de Inversión del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, cargo que ejerció bajo las responsabilidades, derechos y obligaciones que establece la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178-, se encuentra dentro del Estatuto del Funcionario Público, y por consiguiente, resulta ser un funcionario provisorio y no de libre nombramiento, que si bien no tiene estabilidad laboral; sin embargo, conforme a la jurisprudencia desarrollada precedentemente le alcanza la garantía de inamovilidad laboral.
Ahora bien, se analizará si el accionante cumplió con los requisitos para su ámbito de protección por inamovilidad laboral al ser padre de un menor con discapacidad. En ese contexto, corresponde precisar que conforme con la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3. de éste fallo constitucional, los trabajadores o servidores públicos que presten sus servicios tanto en el sector público como privado y tengan bajo su dependencia a una persona con discapacidad, podrán gozar de inamovilidad laboral; es así que, los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1º (primer grado) en línea directa, gozarán también de inamovilidad funcionaria; es decir, la regla general consiste en la permanencia en su puesto de trabajo, tanto de la persona con discapacidad como de aquella que la tiene bajo su dependencia, mientras no incurra en alguna causal para su destitución dentro de un previo proceso interno, que determine su alejamiento de la entidad pública o empresa privada; asimismo, de conformidad al DS 29608 de 18 de junio de 2008, que modificó el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, que la inamovilidad laboral beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y que será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho años; normativa que, al margen de ratificar la inamovilidad laboral de la persona con discapacidad, amplía su ámbito de protección a las personas que no la padezcan; empero, que tengan bajo su dependencia a personas discapacitadas, estableciendo requisitos para su ámbito de protección, entre ellos, se acredite el Certificado Único de Discapacidad, emitido por el Ministerio de Salud y Deportes; documento que previa evaluación por parte de un equipo acreditado, califica el tipo y grado de discapacidad de una persona, recalcando que dicha calificación corresponde al indicado Ministerio en coordinación con el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS), debiendo ser actualizado cada tres años, conforme establece el art. 3 del DS 28521 de 16 de diciembre de 2005.
En ese sentido, en el presente caso se advierte que el accionante presentó Certificación de Inamovilidad Laboral CODEPEDIS-Beni CITE 075, emitida por el Director de CODEPEDIS Beni; por el cual, se evidencia que el accionante es padre de un menor de edad con discapacidad intelectual grave y se encuentra legalmente registrado en el SIPRUN PCD, certificando que el accionante goza de inamovilidad laboral por tener a su cargo una persona con discapacidad grave; asimismo, adjuntó una copia del Carnet de Discapacidad 160150 correspondiente a dicho menor, el cual cuenta con discapacidad intelectual en grado grave (Conclusión II.7.); por lo que, para adquirir el mencionado Carnet tuvo que cumplir una serie de exigencias, entre ellos, el Certificado Único de Discapacidad, que se considera un documento relevante para establecer la dependencia, el tipo y grado de discapacidad de la persona con esa condición, ello conforme al DS 28521. Por lo cual, cumplidos todos aquellos requisitos, es que se pudo registrar en dicho Sistema de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad; más aún, cuando bajo la dependencia del accionante se encuentra una persona con discapacidad en 1º (primer grado) en línea directa, cumpliendo con lo establecido en el Fundamento Jurídico III.3. de éste fallo constitucional.
Es así que, siendo el accionante padre de un menor de edad con discapacidad intelectual parte de un grupo que merece protección reforzada por el Estado, no siendo posible dejarlo en desprotección conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.3. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; por lo tanto, la emisión del Memorando de Agradecimiento de Servicios Profesionales SEDEDE/RRHH/AGRAD 068/2021, por el cual se comunicó al accionante que se prescindía de sus servicios, vulneró sus derechos a la vida, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la salud, a la alimentación, a la seguridad social, a la protección de las personas con discapacidad y a una justa remuneración; por lo cual, corresponde conceder la tutela en cuanto a esos derechos y no así respecto al derecho de estabilidad laboral, del cual no goza al ser designado de forma directa; en consecuencia, se dispone la cancelación de sueldos devengados, desde su desvinculación laboral hasta su efectiva reincorporación laboral; sin embargo, respecto al pago de salarios de manera retroactiva, el accionante no acreditó de manera efectiva la omisión en el pago de sus salarios de “…Febrero, marzo, abril 2021, siendo evidente también que hasta la fecha de esa solicitud los 15 días del mes de junio…” (sic); por lo que, no corresponde efectuar un pronunciamiento al respecto, debiendo el accionante acudir a la vía administrativa o laboral para exigir el cobro de dichos salarios.
Finalmente, con relación al derecho a la igualdad, el accionante solo se limitó a citarlo sin señalar de manera fundamentada si el mismo se encontraba vinculado a los derechos que denuncia como vulnerados; por lo que esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no puede realizar ningún análisis al respecto. Asimismo, en cuanto al pago de daños y perjuicios, así como de costas y de costos, estas no pueden ser consideradas en razón a la tutela concedida y a la regulación potestativa establecida en el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).
En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder -en parte- la tutela solicitada, obró de manera correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 124/2021 de 26 de octubre, cursante de fs. 74 a 83, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia:
1° CONCEDER en parte la tutela solicitada respecto a los derechos a la vida, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la salud, a la alimentación, a la seguridad social, a la protección de las personas con discapacidad y a una justa remuneración por ser progenitor de un menor de edad con discapacidad intelectual grave, debiendo el Director del Servicio Departamental de Deportes de Beni, del Gobierno Autónomo Departamental de Beni reincorporar a Walter Jonny Ramos Yáñez a su fuente laboral al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación; y,
CORRESPONDE A LA SCP 1118/2022-S3 (viene de la pág. 15).
2° DENEGAR la tutela solicitada con relación al derecho a la estabilidad laboral, igualdad; respecto al pago de costas procesales; y, en cuanto a José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
3° EXHORTAR a la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que en futuras actuaciones relacionadas a la reincorporación laboral de funcionarios públicos, se exija a las entidades públicas la presentación
del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal (RE-SAP), la Programación Operativa Anual Individual (POAI) del puesto, la escala salarial y la planilla presupuestaria, para la resolución de manera objetiva de este tipo de problemáticas.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas.
Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora
PRESIDENTE
Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori
MAGISTRADO