SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0866/2022-S1

La técnica de ponderación, tiene aplicación de larga data por parte de este Tribunal. En su génesis, invocando el art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (DADH), la SC 1015/2004-R de 2 de julio, sobre la base de la premisa que los derechos humanos no son absolutos, desarrollada por la SC 0004/2001 de 5 de enero, en el Fundamento Jurídico III.8, establece que:

… la ponderación consiste en dilucidar hasta qué punto está justificado respetar un derecho fundamental cuando hay otros intereses que deben ser atendidos. Se supone que todos los derechos deben ceder ante la exigencia de mayor valor, de modo que el Juez, que es el intérprete en general, habrá de sopesar el valor respectivo del derecho y de los argumentos para sacrificarlo, para decidir, en consecuencia, a favor del derecho o de su sacrificio total o parcial. La ponderación debe entenderse como la armonización de principios constitucionales, guiada por las ideas de unidad de la Constitución y primacía de los derechos fundamentales.

A partir de esta referencia, su aplicación fue adquiriendo otros matices en su desarrollo. Posteriormente la SC 1806/2004-R de 22 de noviembre, señaló que si bien a partir de la aplicación de esta técnica, lo que se pretende es ceder ante la exigencia del bien mayor; empero, aclaró que esa restricción o “sacrificio” no supone eliminar el contenido o núcleo esencial del derecho, por cuanto la ponderación no implica un “o todo o nada”, sino una tarea de optimización, en el que se intenta lograr el mayor equilibrio posible entre los valores en juego.

Más adelante, la SCP 2164/2013 de 21 de noviembre, situándose en el campo de la doctrina constitucional, en el Fundamento Jurídico III.2, hizo referencia a José Antonio Rivera Santiváñez, para quien: 

El principio de ponderación de bienes es utilizado para armonizar o establecer un orden de preferencia entre los principios en conflicto o colisión. Ponderar consiste en determinar cuál es el peso específico de los principios que entran en colisión; es decir que, es un método para evaluar o determinar el peso o la importancia de cada uno de los derechos en conflicto en el caso concreto que se juzga...

La indicada Sentencia, concluye que la Ley de Ponderación, que bajo la formulación de Robert Alexy implica que “…Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro…”, estableciendo, a partir de dicho autor, seguido por José Antonio Rivera Santivañez, que deben analizarse tres variables que forman parte de la estructura de la ponderación.

1)  Definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los derechos;

2)  Definir la importancia de la satisfacción del derecho que juega en sentido contrario; y,

3) Definir la importancia de la satisfacción del derecho contrario justifica la afectación del otro.

En suma, el razonamiento ponderativo permite abordar casos dudosos o difíciles, sopesando los principios inmersos, tendiente a lograr un mayor equilibrio entre ellos, para lo cual necesariamente se deberán utilizar y cumplir ciertos elementos de ponderación, o una estructura de justificación que servirá para determinar el medio alternativo menos lesivo de las normas principios en cuestión. 

III.5. Análisis del caso concreto

III.5.1. Consideración previa

Con carácter previo a la resolución de la problemática planteada, es preciso aclarar que, si bien la demandada alude la inobservancia del principio de subsidiariedad, por haberse formulado recurso de apelación contra las resoluciones que motivaron la presente acción de tutela y que se encontraría pendiente de resolución, no menos cierto es que, conforme se tiene establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, tratándose de denuncias o demandas que incluyan a personas de la tercera edad, es viable la abstracción del principio de subsidiariedad, en consideración a que las mismas pertenecen a un grupo de atención prioritaria, correspondiendo en consecuencia, ingresar al análisis de fondo, a efectos de establecer si existió o no la lesión de los derechos demandados; toda vez que, la exigencia de agotamiento de los medios intraprocesales de impugnación podría ocasionar un daño irreparable o irremediable, dado que, no se impediría la consumación de una evidente amenaza, restricción o lesión de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, por no constituir vías idóneas para su inmediato cese.

III.5.2. Al caso concreto

Habiéndose dilucidado en el apartado precedente que la presente acción de tutela ha sido promovida por Dana Shirley Osinaga Herbas que tiene bajo su guarda a una persona de la tercera edad, madre de la peticionante de tutela, en cuyo mérito se ha viabilizado la abstracción del principio de subsidiariedad, es necesario también advertir que bajo la misma consideración, al tratarse de un miembro de los denominados grupos vulnerables o en indefensión manifiesta, se hace acreedora de un trato preferente por parte del Estado, mismo que se materializa a través de la atención prioritaria de aquellas causas en las cuales sus derechos hayan sido lesionados o se encuentren en riesgo de serlo.

Ahora bien, en el problema jurídico planteado, la accionante denuncia la vulneración de sus derechos al habitad, a la vivienda digna, al debido proceso; y, a la defensa; toda vez que, la Jueza demandada, mediante Resoluciones de 2 y 4 de agosto de 2021, dispuso el desapoderamiento del bien inmueble de su propiedad como si fuera una tercera ocupante y donde no se le permitió asumir defensa al referir que no era parte del proceso, rechazándose el incidente de nulidad plantado por su parte e imponiéndole la sanción pecuniaria de Bs100.-(cien bolivianos) que incrementaría hasta cinco veces en caso de nuevos incidentes rechazados, aspectos que llevarían a que cualquier momento se ejecute el mandamiento de desapoderamiento y sean desalojadas tanto a su persona, como su madre anciana y a su hijos del bien inmueble que también es de su propiedad y que constituye su vivienda.

De la lectura de los antecedentes arrimados y de lo señalado por las partes, se puede evidenciar que lo que pretende la ahora impetrante de tutela es impedir se ejecute el mandamiento de desapoderamiento en su contra y de su familia, mientras no se resuelva el recurso de apelación planteado contra las Resoluciones de 2 y 4 de agosto de 2021 y se defina su derecho propietario sobre el 50% del bien inmueble del que ahora se pretende desalojarla.

Por su parte, la autoridad judicial demandada en su defensa señaló que su persona conoció el proceso cuando el mismo ya se encontraba en ejecución de sentencia, habiendo por Memorial de 26 de julio de 2021, los hermanos Rocha Montero reiterado el desapoderamiento del bien rematado; razón por la cual, se dispuso por Auto de 2 de agosto de igual año, sea franqueado el  mandamiento respecto a los seis bienes inmuebles; así mismo, por Memorial de 28 de julio del mismo año, la ahora peticionante de tutela, suscitó un incidente de nulidad procesal, resuelto por       Auto de 4 de agosto del referido año; toda vez que, el incidente planteado por la accionante resultaba inviable, “…incluso el derecho que hubiera asistido a la incidentista de oponerse al embargo y subasta del bien inmueble objeto de la ejecución y del cual alega ser propietaria, ya se halla precluído, pues el bien inmueble objeto de garantía hipotecaria ya ha sido subastado y adjudicado, quedando únicamente pendiente la entrega física del mismo al nuevo propietario…”(sic).

Por otro lado, la impetrante de tutela en el mencionado proceso no fue parte, ni demandada ni tercera interesada, conforme lo dispone el art. 30 del CPC; de lo cual, se tiene que la facultada de impugnar actos procesales es también facultad privativa de las partes, mas no de terceras personas; por lo tanto, la peticionante de tutela, en dicho caso, careció de personería y legitimación; de igual forma, la accionante, respecto al bien inmueble tiene las vías llamadas por ley para hacer valer sus derechos a efecto de dejar sin efecto los títulos y registros propietarios, debiendo hacerlo por cuerda separada; finalmente, contra las resoluciones que ahora se cuestiona, se interpuso recurso de apelación, que una vez concedido serán revisados por el Tribunal de alzada.

También se hizo referencia que la impetrante de tutela no mencionó que dentro del proceso ordinario que interpuso, el Juez Público de Familia Decimoprimero de la Capital del departamento de Cochabamba dispuso las medidas cautelares de prohibición a los demandados, de enajenar, hipotecar, prendar, disponer o cambiar de titularidad respecto a los bienes reclamados por la ahora peticionante de tutela; además, se ordenó la notificación a la Oficina de DD.RR., a efecto de que proceda a la anotación preventiva del 50% de todos los bienes inmuebles que se reclama; por lo que, no existiría lesión a los derechos que alega la accionante, pues existen medidas cautelares dispuestas por el Juez antes referido como la anotación preventiva y la prohibición de no innovar registrados en Derechos Reales; finalmente, se señaló que existe un recurso de apelación interpuesto por la demandante de tutela contra los Autos de 2 y 4 de agosto de 2021 que reclama de lesivos, recursos que deben ser resueltos por el Tribunal de alzada; por lo que no debe omitir los requisitos exigidos por ley, como el principio de subsidiariedad.

En este marco, de acuerdo a los antecedentes procesales que cursan en obrados y las conclusiones arribadas en este fallo constitucional, se tiene que en el proceso coactivo civil instaurado por Milko Roberto Rocha Montero contra Cesar Johnny Salinas Otalora, concluyó con la Sentencia de 20 de mayo de 2011, pronunciada por la entonces Jueza de Partido en lo Civil Décima de la Capital del departamento de Cochabamba; mediante la cual, declaró probada la demanda coactiva civil, ordenándose el embargo de los bienes bajo el régimen de propiedad horizontal, ofrecidos como garantía, librándose en última ocasión el 26 de abril de 2021 el mandamiento de desapoderamiento con facultades de allanamiento y auxilio de la fuerza pública en el bien inmueble que es materia de juicio; sin embargo, el mismo no hubiera sido ejecutado en su totalidad a raíz del informe presentado por la Oficial de Diligencias del Juzgado Público Civil y Comercial Décimo de la Capital del departamento de Cochabamba que señaló que a momento de pretender a desapoderar los ambientes, se vio impedida a raíz de haber encontrado a una persona de la tercera edad que se encontraba viviendo en los mismos y “…al no tener orden expresa de allanamiento contra terceras personas es que se no se desapoderó dichos ambientes”(sic).

De esta manera, ante la insistencia de parte de los adjudicatarios por Memorial de 26 de julio de 2021, reiteraron el desapoderamiento del bien rematado; razón por la cual, se dispuso por Auto de 2 de agosto de igual año, sea franqueado el respectivo mandamiento respecto a los seis bienes inmuebles; así mismo, por Memorial de 28 de julio del mismo año, la ahora peticionante de tutela, suscitó un incidente de nulidad procesal, resuelto por Auto de 4 de agosto del referido año, por el cual, la Jueza demandada rechazó el incidente de nulidad planteado por la accionante, señalando que al constituirse en el cuarto incidente planteado, se le imponía la sanción pecuniaria de Bs100.-(cien bolivianos) aclarando que dicha determinación incrementaría en progresión geométrica hasta cinco veces en caso de nuevos incidentes rechazados; como consecuencia de ello la impetrante de tutela interpuso recurso de apelación contra las referidas resoluciones.

Se debe tomar en cuenta que si bien en el proceso coactivo civil, existe la disposición que se ejecute el mandamiento de desapoderamiento, mismo que no puede ser impedido en su cumplimiento, debe tomarse en cuenta que en el bien inmueble que se pretende desalojar vive una persona de la tercera edad, madre de la ahora peticionante de tutela, la cual se verá afectada más aún por su posición de vulnerabilidad, lo cual no se puede permitir, pues implicaría dejarla sin vivienda; toda vez que, se tiene comprobado por el informe de la Oficial de Diligencias, en su Informe de 31 de mayo de 2021, que se vio imposibilitada de ejecutar el mandamiento de desapoderamiento por advertir que en el mismo vive la adulta mayor madre de la accionante.

Dicho ello, y haciendo una ponderación de los derechos, pues existe colisión de derechos, en los que corresponde acudir a un razonamiento ponderativo, que se debe aplicar en los conflictos entre el derecho a la vivienda y el acceso a la justicia, no pudiendo promover la satisfacción de los derechos de los acreedores del proceso coactivo civil, y dejar de lado la dignidad de las personas y tampoco la obligación constitucional de otorgar protección efectiva a los derechos de los sectores vulnerables cuya prevalencia representa en contextos como el que deviene del caso concreto, un freno a las actuaciones de particulares y servidores públicos; conforme a los lineamientos desarrollados en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional; cuya observancia resulta indispensable para hacer efectivos sus derechos.  

En ese sentido, aplicando la técnica de la ponderación desarrollada en el Fundamento Jurídico II.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, y considerando que en el presente caso se encuentran en conflicto el derecho a la vivienda de la impetrante de tutela y los derechos de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva de la parte demandada, se tiene con relación al grado de afectación del derecho a la vivienda con la medida dispuesta que es el desapoderamiento, se tiene que este derecho, reconocido por el art. 19 de la Constitución Política del Estado (CPE) es fundamental para el desarrollo individual y social de la persona, así como su familia; por cuanto, satisface sus necesidades biológicas, personales y sociales; de albergue, intimidad, seguridad y relaciones de convivencia; consiguientemente, el desapoderamiento de un bien inmueble utilizado como vivienda afecta también a la dignidad de la persona y de su entorno familiar; toda vez que, como se señaló en párrafos precedentes se coloca en una situación de desprotección a una familia y sin medios de subsistencia, más aún, cuando uno de los integrantes, resulta pertenecer a un grupo de atención prioritaria (adulto mayor).

Lo anotado sucede en el caso analizado, debido a que el desapoderamiento se pretende realizar sobre la vivienda de la solicitante de tutela en la que vive junto a su madre anciana y sus hijos, lo que sin lugar a dudas genera una afectación a sus derechos; más aún, si posteriormente existe la posibilidad de reconocer un derecho propietario en favor a la señalada respecto al bien inmueble del que se la pretende desalojar.

No obstante lo anterior, conforme al entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se tiene que, al existir un mandamiento de desapoderamiento, es posible otorgar una tutela de carácter provisional, siempre y cuando exista pendiente algún recurso o proceso que dilucidará la legalidad o correspondencia de la referida medida; es decir que, para evitar que una persona quede desprotegida al perder su vivienda, mientras se tramite todavía algún mecanismo que podría determinar que no corresponde el desalojo, el Tribunal Constitucional Plurinacional deberá tutelar “provisionalmente” ese derecho a fin de evitar cualquier lesión a otro derecho que pueda resultar como consecuencia de la restricción del primero, extremo que se dio en el presente caso; por cuanto, pues pudo constatar que existe pendiente de resolución un recurso de apelación contra las Resoluciones de 2 y 4 de agosto de 2021 que genera que se cuestione la posibilidad que la resolución del recurso planteado por la peticionante de tutela, le sea favorable y se deje sin efecto el mandamiento de desapoderamiento.

A partir de éstos elementos, se tiene que en el presente caso en análisis, está plenamente acreditada la existencia de un incidente cuya resolución fue recurrida en apelación tanto contra la orden que se franquee mandamiento de desapoderamiento con facultad de allanamiento, como la imposibilidad de poder asumir defensa al haberle restringido el derecho de incidentar en la causa, mismo que se encuentran pendientes de resolución en alzada; por lo que, corresponde otorgar la tutela impetrada de manera provisional, en relación al derecho a la vivienda, hasta que se resuelva el mismo, determinación que guarda armonía con el entendimiento asumido en la jurisprudencia constitucional relacionado al derecho a la vivienda, donde se entiende que este derecho, constituye un presupuesto básico para la concreción de otros derechos fundamentales como la vida o la dignidad humana; por cuanto, al suprimirse su ejercicio también se amenaza a los otros derechos y por ende al núcleo familiar.

El mencionado razonamiento jurisprudencial se sustenta en la obligación de interpretar la norma más amplia o bien de acudir a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trate de establecer límites a su ejercicio, entendimiento contenido en el principio pro homine y que resulta aplicable al presente caso, de acuerdo a lo establecido en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, que disponen la obligación de interpretación más favorable en materia de derechos humanos.

En ese entrever, el carácter provisional y excepcional con el cual se otorga la tutela en cuanto al derecho a la vivienda, como en el presente caso, ha sido ampliamente reiterado en la jurisprudencia constitucional, justificando que es provisional a efectos de no generar vulneración de otro derecho a consecuencia de la restricción del primero, así se tiene que: “(…) el Tribunal Constitucional Plurinacional, deberá tutelar ‘provisionalmente’ este derecho a fin de evitar cualquier lesión a otro derecho que pueda resultar como consecuencia de la restricción del primero”               (SCP 0654/2017-S2 de 3 de julio).

Finalmente, no puede concederse la tutela con relación a la solicitud suspender la ejecución del mandamiento de desapoderamiento mientras concluya el proceso  ordinario planteado por su parte, que se sustenta en el Juzgado Público de Familia Decimoprimero de la Capital del departamento de Cochabamba con sentencia plenamente ejecutoriada; toda vez que, dicho trámite se sustenta por cuerda separada, y la autoridad judicial del mismo no fue demandada en la presente acción de defensa.

Por todo lo expuesto, se tiene que la Sala Constitucional del conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.

CORRESPONDE A LA SCP 0866/2022-S1 (viene de la pág. 22).

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la    Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución AAC-0108/2021 de 27 de septiembre, cursante de fs. 421 a 425, emitida por la Sala Constitucional Primera del departamento Cochabamba; y en consecuencia: CONCEDER la tutela solicitada de forma provisional, disponiendo la suspensión de la ejecución del mandamiento de desapoderamiento, hasta que se resuelva el recurso de apelación interpuesto por la accionante, contra los Autos de 2 y 4 de agosto de 2021.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

[1]El FJ III.2, refiere: “ʽ…es importante destacar que vía jurisprudencial, de manera fundamentada, se establecieron ciertas situaciones que se abstraen del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional en casos estrictamente limitados por la misma; en los que, pese a la existencia de medios intraprocesales de impugnación, sin embargo, los mismos no impedirían la consumación de una evidente amenaza, restricción o lesión de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, por no constituir vías idóneas para su inmediato cese, lo que podría ocasionar un daño irreparable o irremediable; excepciones entre las que se pueden citar, denuncias sobre comisión de medidas de hecho, demandas de mujeres embarazadas trabajadoras, niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes y de la tercera edad.

Con relación a lo señalado, este Tribunal a través de la SC 0148/2010-R de 17 de mayo, refiriéndose a los fundamentos jurídicos de la excepción a la regla de la subsidiariedad refirió que: '…existen situaciones excepcionales en las que el agotamiento de tales vías implicaría la consumación irreversible de la vulneración del derecho, con el consiguiente daño irremediable, en cuyo caso la tutela resultaría ineficaz, en el que por la existencia de acciones de hecho o justicia directa o a mano propia, que puede ser proveniente de parte de autoridades o funcionarios públicos, o de particulares, se hace urgente la tutela inmediata, prescindiendo de las vías legales que pudiesen existir, a efectos de que cesen las ilegalidades y actos hostiles, con la consiguiente afectación inclusive de otros derechos fundamentales, por tanto en esos casos corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada'”.

[2]El FJ III.3, refiere que: ”…no hace obligatorio acudir previamente a esos organismos para interponer el amparo constitucional y declararlo improcedente por su carácter subsidiario, por cuanto con esa omisión no resulta afectado este principio ante el hecho de que el acudir o no a esos organismos creados para la protección de personas discapacitadas, no incide en la subsidiariedad del recurso de amparo; por el contrario éste abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado”.