SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0866/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de agosto de 2021, cursante de fs. 166 a 175, la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Contrajo matrimonio civil con Cesar Johnny Salinas Otalora, el 26 de mayo de 1990, habiendo procreado cuatro hijos que a la fecha son todos mayores de edad; posteriormente, mediante Sentencia de 7 de febrero de 2017, su matrimonio fue disuelto, concluyendo de esta manera, la vida en común y los efectos patrimoniales que les generaba este.

En vigencia de su matrimonio, constituyeron un patrimonio importante, como ser bienes inmuebles que se construyeron en un lote de terreno adquirido por sus personas, cuyo destino final se había proyectado para beneficiar a sus hijos, construcción dentro del régimen de propiedad horizontal en el Edificio “Steli”; dichos bienes inmuebles en propiedad horizontal son los siguientes: a) Un departamento situado en el primer piso, bloque C, registrado solamente a nombre de Cesar Johnny Salinas Otalora -ex esposo-; b) El almacén 1, ubicado en la planta baja del mismo edificio, registrado igualmente a nombre del antes referido; c) El almacén 2, ubicado en la planta baja del mismo edificio, registrado igualmente a nombre de su ex esposo; d) El Garaje 1 de la planta baja del mismo edificio, también registrado a nombre de su ex pareja; e) El depósito 1, ubicado en el bloque C, planta baja, igualmente registrado solo a nombre del antes señalado; f) El depósito 2, ubicado en la planta baja, igualmente registrado solo a nombre de su ex esposo;                    g) El depósito 3, ubicado en la planta baja, igualmente registrado solo a nombre del mismo; h) La tienda 1, ubicada en el bloque C de la planta baja, igualmente registrado solo a nombre del señalado;   i) La tienda 2, ubicada en el bloque C de la planta baja, igualmente registrado solo a nombre del referido; j) El Garaje 2 de la planta baja del mismo edificio, igualmente registrado a nombre del mencionado; y, k) El Garaje 3 de la planta baja del mismo edificio, igualmente registrado a nombre de su ex pareja.

Cabe señalar que su ex esposo, había suscrito a sus espaldas y sin su conocimiento ni consentimiento, un contrato de préstamo, cuyo acreedor era Milko Roberto Rocha Montero, por la suma de $us60 000.- (sesenta mil dólares estadounidenses) con un interés convencional del 3%, otorgada mediante Escritura Pública 210/2010 de        29 de abril y donde su ex esposo figuraba como casado, otorgándose como garantía hipotecaria la totalidad de los bienes gananciales anteriormente referidos, aprovechando que dichos bienes se encontraban registrados solo a su nombre, puesto que la confianza que tenía en su matrimonio, no creía necesario que se esos bienes sean registrados también a su nombre.

Cuando el supuesto acreedor, pretendió registrar esa escritura hipotecaria y no pudo, pues en Derechos Reales (DD.RR.) se exige el consentimiento del otro cónyuge, su ex esposo juntamente a Milko Roberto Rocha Montero, suscribieron otra minuta pública donde Cesar Johnny Salinas Otalora, declaraba ser soltero “…con la única finalidad de lesionar y evitar mis reclamos sobre los inmuebles referidos…”(sic), dicha Escritura fue signada con el número 100/2011 de 10 de febrero, logrando con ello, registrar la hipoteca sobre la integridad de los bienes para imponer un gravamen sobre bienes que también eran de su propiedad.

Debe tomarse en cuenta que las referidas escrituras, se encuentran en el Juzgado Público Civil y Comercial Décimo de la Capital del departamento de Cochabamba donde se instauró una demanda de ejecución coactiva que sustancia Milko Roberto Rocha Montero contra Cesar Johnny Salinas Otalora.

En el referido proceso se emitió en una primera instancia la Resolución de 2 de agosto de 2021; mediante la cual, la Jueza ahora demandada, ordenó el desapoderamiento de los bienes inmuebles sobre los que ejerce derechos patrimoniales de orden ganancial y donde tiene su vivienda junto a su madre y sus hijos, siendo lesivo a sus derechos pues dicho mandamiento fue expedido en un proceso donde se le ha venido negando el poder asumir defensa, bajo el argumento de que no fuera parte del mismo, pudiendo obligarla a desocupar los mismos.

Angustiada por estos actos fraudulentos, intentó por última vez, en la vía incidental, la nulidad de obrados, por la comunidad de gananciales de los bienes subastados irregularmente y adjudicados en favor del supuesto acreedor y su hermano, correspondiendo el anularse obrados y ordenarse su citación al estar evidenciado su interés legítimo.

Sin embargo, mediante Auto de 4 de agosto de 2021, se rechazó el mismo bajo el argumento de que no era parte del proceso; razón por la que, planteó la presente acción, puesto que dicha resolución lesiona el acceso a la justicia pronta oportuna y sin dilaciones, siendo el acto que lesionó sus derechos, pues se está llevando a cabo la subasta de sus bienes que le pertenecen, encontrándose en inminente peligro, pues puede ser desapoderada y dejada sin vivienda junto a su anciana madre y sus hijos, motivándola a la plantear recurso de apelación contra las merituadas resoluciones.

Por su parte, inició una demanda ordinaria de anulabilidad de hipotecas, que se tramita en el Juzgado Público de Familia Decimoprimero de la Capital del departamento de Cochabamba y que se encuentra en fase de audiencia complementaria; en dicho proceso, donde fueron demandados, tanto Cesar Johnny Salinas Otalora como Milko Roberto Rocha Montero y su hermano, se obtuvo la medida precautoria de no innovar; empero, como hasta la fecha la demanda no ha sido resuelta, el supuesto acreedor y su ex esposo estarían aprovechando para llevar adelante la ejecución y proceder al desapoderamiento de los bienes que ni siquiera los tiene su ex pareja sino su persona junto a toda su familia que viven en el bien inmueble desde hace más de catorce años.

La presente acción fue planteada sobre el hecho que el proceso ordinario que planteó no resultará idóneo, pues antes que concluya la causa de anulabilidad, en cualquier momento puede ejecutarse el desapoderamiento ordenado en el juicio coactivo civil, en donde la Jueza ahora demandada, dispuso mediante Auto de           2 Agosto de 2021, el desapoderamiento como si fuera una tercera ocupante y donde no se le permitió asumir defensa al referir que no era parte del  proceso, lesionado así sus derechos.

Señala que existen circunstancias que posibilitan el planteamiento de las acciones de defensa sin necesidad de agotar las vías idóneas. En el caso presente, si bien existe un recurso de apelación pendiente de resolución, la tramitación del mismo, podría no resultar suficiente ni eficaz para la protección de sus derechos, puesto que por la mora que atraviesan las salas civiles del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, sería imposible que el recurso sea visto antes de que se materialicen las amenazas contra sus derechos y procedan a ejecutar el mandamiento de desapoderamiento.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La peticionante de tutela denuncio la lesión de sus derechos al habitad; a la vivienda digna; al debido proceso; y a la defensa, sin mencionar ninguna norma constitucional.

I.1.3. Petitorio

La demandante de tutela solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia se disponga que, la Jueza demandada deje en suspenso todos los mandamientos de desapoderamiento y conminatorias para desocupar los bienes inmuebles que son también de su propiedad, en los que tiene constituida su vivienda junto a su madre e hijos, hasta cuando se resuelva el recurso de apelación interpuesto por su persona  contra los Autos de 2 y 4 de agosto de 2021 y concluya el proceso ordinario planteado por su parte, que se sustenta en el Juzgado Público de Familia Decimoprimero de la Capital del departamento de Cochabamba con sentencia plenamente ejecutoriada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 27 de septiembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 415 a 420, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela a través de su abogado, ratificó íntegramente los términos de la acción de defensa presentada, y ampliando los mismos, señaló lo que a continuación se detalla: 1) Por auto de 2 de agosto de 2021, la Jueza demandada ordenó el desapoderamiento del edificio donde vive, hecho que se puede corroborar por el informe pericial acompañado y del registro domiciliario; 2) Si bien existe recurso de apelación interpuesto contra los Autos de 2 y 4 de agosto de 2021, los mismos resultarían ineficaces; 3) La Escritura Pública 100/2011 de 10 de febrero fue fraguada, pues refiere que su esposo no era soltero a momento de realizar el préstamo; y, 4) No puede pretenderse que responda en un proceso coactivo cuando nunca otorgó su consentimiento;

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Janeth Montaño Navía, Jueza Pública Civil y Comercial Décima de la Capital del departamento de Cochabamba, mediante informe escrito, presentado el 7 de septiembre de 2021, cursante de fs. 240 a 241 vta., señaló lo que a continuación se detalla: i) Dentro del proceso Ejecutivo interpuesto por Milko Roberto Rocha Montero contra Cesar Johnny Salinas Otalora en base a las Escrituras Públicas 210/2010 de 29 de abril y Aclaratoria 100/2011 de 10 de febrero, se otorgó un crédito hipotecario con la garantía de los bienes inmuebles que ya señaló la peticionante de tutela hasta la suma de $us60 000; ii) Se emitió Sentencia declarando probada la demanda y mediante Auto de 20 de octubre de 2011 se declararon improbadas las excepciones opuestas por el coactivado; iii) Ingresando a fase de ejecución de sentencia y estando ordenadas las medidas previas al remate se recabó las certificaciones del estado impositivo para luego, el 19 de abril de 2017, proceder a la subasta y remate del bien inmueble en propiedad horizontal, habiéndose presentado como postor “Augusto Zurita Zelada por Aldo Cesar Rocha Montero y el coactivante manifestó su voluntad de adjudicarse en compensación, dándoles buena pro en su favor y se le adjudicó los inmuebles”(sic); iv) Su persona en calidad de Juez de esa causa, fue recién posesionada el 4 de enero de 2021 cuando el proceso ya había ingresado en ejecución de sentencia;  v) Por Memorial de 26 de julio de 2021, los hermanos Rocha Montero a través de sus representantes, reiteraron el desapoderamiento del bien rematado, disponiéndose se franquee el respectivo mandamiento respecto a los seis bienes inmuebles por Auto de 2 de agosto de igual año; vi) La ahora accionante, mediante Memorial de 28 de julio del mismo año suscitó un incidente de nulidad procesal por lesión a los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y fraude procesal,  mismo que fue resuelto por Auto de 4 de agosto del referido año; vii) La impetrante de tutela en el mencionado proceso no fue parte, ni demandada ni tercera interesada, conforme lo dispone el art. 50 del Código Procesal Civil (CPC) -Ley 439 de 19 de noviembre de 2013- que indica que son partes de un proceso coativo, acreedor, deudor y el que juzga, cualquier otro es ajeno al proceso; de lo cual, se tiene que la facultad de impugnar actos procesales es también facultad privativa de las partes, mas no de terceras personas; por lo tanto, la peticionante de tutela, en dicho caso, careció de personería y legitimación; viii) De lo mencionado, dio como resultado que el incidente planteado por la accionante resulte inviable, “…incluso el derecho que hubiera asistido a la incidentista de oponerse al embargo y subasta del bien inmueble objeto de la ejecución y del cual alega ser propietaria, ya se halla precluído, pues el bien inmueble objeto de garantía hipotecaria ya ha sido subastado y adjudicado, quedando únicamente pendiente la entrega física del mismo al nuevo propietario…”(sic); ix) La solicitante de tutela, respecto al bien inmueble tiene las vías llamadas por ley para hacer valer sus derechos a efecto de dejar sin efecto los títulos y registros propietarios, debiendo hacerlo por cuerda separada; y, x) contra las resoluciones que ahora se cuestiona, se interpuso recurso de apelación, que una vez concedido serán revisados por el Tribunal de alzada.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Varinia Ameller Badani y/o Nixon Danilo Vargas Arnez, en representación del Banco Unión S.A., mediante informe presentado el 8 de septiembre de 2021, cursante de fs. 294 a 296, refirieron lo siguiente: a) Por Escritura Pública 639/2009 de 2 de diciembre  de contrato de préstamo de dinero con garantía hipotecaria la Entidad Bancaria, otorgó un préstamo a favor de Cesar Johnny Salinas Otalora por la suma de $us95 841.- (noventa y cinco mil ochocientos cuarenta y un dólares estadounidenses) por compra de deuda adquirida para vivienda del Banco Mercantil Santa Cruz, garantizando el crédito con la generalidad de los bienes en especial con la primera hipoteca respecto a los bienes inmuebles en propiedad horizontal;          b) A raíz del proceso coactivo incoado por Milko Roberto Rocha Montero contra Cesar Johnny Salinas Otalora, habiéndose emitido sentencia que declaró probada la demanda; de esta manera, habiendo ingresado en etapa de ejecución de sentencia se llevó a cabo la primera subasta que fue declarada desierta; es así, que mediante Memorial de 30 de junio de 2016, interpusieron tercería de derecho preferente la cual fue declarada probada por Auto de 31 de enero de 2017. Una vez llevada a cabo la segunda subasta, se adjudicó el bien inmueble a favor de Milko Roberto Rocha Montero en el 80% aprobándose mediante Auto de 28 de septiembre de 2018 la liquidación disponiéndose el pago de $us35 668,48.- (treinta y cinco mil seiscientos sesenta y ocho 48/100 dólares estadounidenses) a favor del Banco; c) La impetrante de tutela en ejercicio de sus derechos interpuso tercería de dominio excluyente sin acompañar el 5% establecido por ley; razón por la que, fue rechazada a través de Auto de 31 de enero de 2017; d) El 18 de abril de 2017 se llevó a cabo el remate de los bienes inmuebles adjudicándose una parte a Augusto Zurita  Zelada, que se adjudicaba en favor de Aldo Cesar Rocha Montero; e) El 30 de noviembre de 2020 el Banco Unión Sociedad Anónima (S.A.) fue citado con la demanda ordinaria de comprobación y declaración de bienes comunes y su división, anulabilidad parcial de hipotecas y el Auto de 17 de agosto de igual año, por el cual, el Juez Público de Familia Decimoprimero de la Capital del departamento de Cochabamba dispuso las medidas cautelares de prohibición a los demandados, de enajenar, hipotecar, prendar, disponer o cambiar de titularidad respecto a los bienes reclamados por la ahora peticionante de tutela; además, se ordenó la notificación a la Oficina de DD.RR. a efecto de que proceda a la anotación preventiva del 50% de todos los bienes inmuebles que se reclama; f) Dicho proceso ordinario se encuentra con señalamiento de audiencia complementaria; g) Existe un recurso de apelación contra los Autos de 2 y 4 de agosto de 2021 que reclama de lesivos la ahora accionante, recursos que deben ser resueltos por el Tribunal de alzada; por lo que, no debe omitir los requisitos exigidos por ley, como el principio de subsidiariedad; h) La impetrante de tutela se equivocó el procedimiento al no ejercer sus derechos como tercero interesado dentro del proceso Coactivo Civil así como erró su intervención como tercerista de dominio excluyente, pretendiendo suplir esa negligencia con la acción de amparo constitucional; y, i) No existe lesión a los derechos que alega la accionante, pues existen medidas cautelares dispuestas por el Juez Público de Familia Decimoprimero de la Capital del departamento de Cochabamba como la anotación preventiva y la prohibición de no innovar registrados en DD.RR.

De igual forma, en intervención en la audiencia de consideración de la acción de tutela, refirió que el solicitante de tutela, no se allanó todos los requisitos para presentar la acción de defensa; además que, no refirió de forma concreta cuales serían las lesiones a sus derechos.

Milko Roberto Rocha Montero, por informe presentado el 27 de septiembre de 2021, cursante de fs. 393 a 404, señalo lo siguiente: 1) La peticionante de tutela, omitió mencionar que mediante Memorial de 27 de junio de 2016, interpuso incidente de nulidad dentro del proceso coactivo civil que fue resuelto por Auto de 31 de enero de 2017; de lo cual, se tiene que el objeto de la presente acción de defensa se sustenta en una pretensión que ya fue rechazada y resuelta por la jurisdicción ordinaria hace más de cuatro años y ocho meses; a ello, mediante Memorial de      16 de julio de 2016, su persona le hizo notar que conforme el art. 360 del               CPC abrg., aplicable por disposición transitoria octava por la Ley 439 en ejecución de sentencia solo procede la tercería de dominio excluyente, debiendo la eventual tercerista acompañar el deposito judicial del 5% de la base de la subasta; sin embargo, la accionante persistió con el incidente de nulidad, sin considerar las disposiciones del art. 105 al 109 del CPC; de esta manera, ya fueron invocados hace más de cinco años, los mismos argumentos con los que pretende la nulidad de        28 de julio de 2021, que dio lugar a la emisión del Auto de 4 de agosto de igual año; 2) Por Memorial de 18 de abril de 2017, la impetrante de tutela deduce tercería de dominio excluyente, emitiéndose el decreto de 24 de igual mes y año; por el que, se ordenó se cumpla el art. 360.II del CPC, acompañando depósito judicial del 5% del valor de la subasta; sin embargo, no dio cumplimiento, a pesar de la advertencia expresa de la Jueza Pública Civil y Comercial Décima de la Capital del departamento de Cochabamba; por lo que, se emitió el auto de aprobación de remate; 3) El art. 363 del CPC abrg. establecía que la oportunidad para tramitar la tercería de dominio excluyente era hasta antes de emitirse el auto de aprobación de remate; 4) Por otro lado, la falsedad de título ejecutivo ya fue alegado mediante Memorial de 21 de octubre de 2020 -por el mismo abogado- donde se refirieron los mismos argumentos que nuevamente fueron utilizados en el Memorial de 28 de julio de 2021 y en la acción de tutela; y, 5) Por Memorial de 27 de junio de 2016, la ahora peticionante de tutela se apersona al proceso coactivo, confesando que el préstamo tuvo como destino la conclusión de las obras del inmueble “Steli”, no interpuso incidente ni tercería.

Por otro lado, en audiencia de consideración de la presente acción de defensa, refirió que: i) El accionante presentó un Memorial el 27 de junio de 2016, incidentando la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, constituyéndose el primer apersonamiento de la solicitante de tutela, que conforme a la disposición transitoria segunda del CPC, debió regirse a lo dispuesto por los arts. 105 al 109 del CPC; es decir, no solo establecer la especificidad, la trascendencia, la no convalidación, sino establecer conforme prevé el art. 107 cuales son todos los aspectos por los cuales arguye la nulidad. El prenombrado memorial, fue resuelto por auto de 31 de enero de 2017, donde se rechazó su intervención por no ser parte del proceso; ii) Por Memorial de 18 de abril de 2017, nuevamente se apersonó la impetrante de tutela interponiendo esta vez, tercería de dominio excluyente, decretándose el 24 de igual mes, requiriendo acompañe depósito judicial del 5% establecido por el art. 360.II del CPC; iii) El 21 de octubre de 2020, en la vía incidental nuevamente la solicitante de tutela, requirió la nulidad de obrados; y,      iv) Con los Memoriales de 27 de junio de 2016, de 18 de abril de 2017 y de 21 de octubre de 2020 previos al Memorial de 28 de julio de 2021; por el que, se pronunció el Auto de 4 de agosto de 2021, ahora acusado de inconstitucional, “…la aparte adversa ahora accionante pudo ejercer el derecho que indica, empero no lo realizó de manera correcta, por lo cual se ingresaría a la excepción de subsidiariedad de improcedencia de la Acción de Amparo…”(sic), además que también interpuso un recurso de apelación contra el referido Auto de 4 de agosto de 2021, mismo que le fue notificado el 23 de agosto del referido año presentando su recurso el 30 de igual mes y año; es decir, planteado fuera del plazo de ley.

1.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Cochabamba, mediante Resolución AAC-0108/2021 de 27 de septiembre, cursante de fs. 421 a 425, concedió la tutela solicitada, disponiendo se deje en suspenso cualquier mandamiento de desapoderamiento en relación a los ambientes utilizados como vivienda y que fueron plenamente identificados y señalados por la peticionante de tutela mientras se resuelva el recurso de apelación contra los Autos de 2 y 4 de agosto de 2021; a) De  las pruebas documentales presentadas se tiene que la Sentencia de 20 de mayo  de 2011,  emitida  por la  autoridad demandada, dentro del proceso coactivo civil iniciado por Milko Roberto Rocha Montero en contra de  Cesar Johnny Salinas Otalora, se declaró probada la demanda y se dispuso el embargo de los bienes otorgados en garantía; proceso que, se encuentra en la fase de ejecución de sentencia; además  se  tiene que, la ahora accionante se apersonó dentro del referido proceso y suscitó nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, además de solicitar la suspensión expresa del acto de remate de 27 de junio, así como del auto de 31 de enero (no  indica año) que resolvió rechazar tal incidente; b) El  13 de enero de 2020, se tiene el mandamiento de desapoderamiento de los bienes dados en garantía por el demandado, como a ocupantes y poseedores de la propiedad horizontal en el edificio “Steli”; c) El 28 de julio de 2021, la peticionante de tutela presentó incidente de nulidad procesal por vulneración de derechos constitucionales del debido proceso, a la defensa y por fraude procesal; incidente que fue rechazado por el Auto de 4 de agosto del mismo año; la impetrante de tutela presentó su recurso de apelación el 30 de agosto de 2021 en contra de los Autos del 2 y 4 de agosto del  mismo año; y, d) La accionante y su entorno familiar ocupan tales ambientes, que son utilizados como vivienda, como se comprueba por la verificación policial domiciliaria, que certifica que tiene ahí su domicilio la impetrante de tutela y su familia -su madre y sus hijos-, extremos que no fueron refutados por la parte demandada ni los terceros interesados; además de que debe tenerse en cuenta que la madre de la solicitante de tutela es una persona de la tercera edad; por lo que, goza de protección reforzada y al existir la posibilidad de que se genere un daño irremediable e irreparable, corresponde conceder la tutela hasta que se resuelva el recurso de apelación presentado.